盛夏的果实——离岸家族信托在跨境家族及企业的应用与规划
日期：2023-06-21如果想把自己的私人财富转化为“家族财富”，在漫长的家族延续过程和变动的生活中，能够尽可能为家族财富创造出确定性，那么信托是一种有用的方法，也许也是必不可少的方法。
但是，真正能够跨代维持财富及独立性的家族财富传承是稀有的，它涉及了牺牲，而不是自我放纵；它涉及了放弃，而不是索取。本文拟通过对离岸家族信托的介绍，为有需求的人士在家族企业壮大和开支散叶的过程中，提供家族财富保护的多法域视角下的启发。
一、为什么用家族信托
有别于个人财富，家族财富属于家族，而不属于某一个具体的个人，就像一个在组织内，有人创造这些财富，有人管理这些财富，它并不为某个人服务，而是服务于整个家族，改善家族整体的生活质量。离岸家族信托（下称“家族信托”或“信托”），顾名思义是指委托人在离岸法域以其境外财产设立的、为家族受益人利益而委托给离岸法域的信托机构按照委托人意愿进行管理的一种法律安排。
打算把财富保留几代人的家族必须在列出顾虑事项清单之时，将对以下设立家族信托目的的思考包含进去：
1.安全平稳转移财产
一方面，不管法定继承还是遗嘱继承，都是将家族财富在传承安排上进行了一次性彻底分配，而对代际传承（remote issue）无力作出预测，并且超过三代的家族结构就会越来越庞大和复杂，例如遗孀、离异、私生子等。与因继承而进行的一次性分配不同，信托受托人对资产享有普通法下所有权和管理权，委托人可以通过设置几类受益人群体，并设置弹性的分配机制，使子女及后代仅享有受益权，而不能对信托资产拥有实质的支配权利，从而建立了代际传承的基础设施。
另一方面，身份、家庭关系和资产分布的国际化，使财富传承牵涉到不同国家的法律，如果按照法定继承或遗嘱继承，还需要解决国际私法规则下复杂的法律冲突问题，会给本来就容易产生纷争的财富传承带来更大的不确定性。比如关于涉外继承，遗嘱的法律适用不同法系、不同国家之间有着很大差异。［i］一旦遗嘱继承涉及到两个以上的国家，将会因为遗嘱方式、效力和继承的法律适用问题，导致遗嘱部分无效甚至全部失效，或者因为不能被法律承认和执行而导致继承不能的情况。利用信托安排，信托财产不会成为遗产，自然不存在继承程序中遗产分割问题下在不同管辖法律规定下的繁琐的赠与、继承及遗产验证程序，确保法律适用的可预见性。
2.财富安全
安全作为财富规划最基本的驱动因素，驱动着富裕家族提前作出隔离安排。家族信托将资产的所有权和收益权相分离，达到资产中立，进而产生风险隔离的效果。这种安全驱动因素应当系基于传承目的而对抗未来经营风险和动荡环境的一种未雨绸缪的安排，而非主动筹划隐匿财产、逃避债务，否则可能因目的的正当性被认定为虚假信托。
例如，开曼群岛欺诈转让法（Fraudulent Dispositions Law 1996）规定：如果信托委托人确实存在恶意避债企图，债主可以向法院申请推翻信托，开曼法是根据信托设立时间点区分债权人的诉讼权利，对于信托设立之时的现有债权人，应当在信托成立之日起6年之内起诉；对于信托设立之后出现的债权人，则没有起诉和挑战信托有效性的权利。对于已有债权人，如果债务人作为信托的委托人出现破产，可以要求破产清算人替代委托人执行信托撤销权利，拿回信托资产，法院也可以强制要求委托人撤销信托，用于偿还债务。我国破产法及其司法解释的相关规定，债务人在人民法院受理企业破产申请前一年内设立的信托，可能会被管理人请求人民法院予以撤销；《民法典》规定，债权人在知道或者应当知道撤销事由的一年之内可行使撤销权，但如果此时自债务人的处分行为已满五年的，则该撤销权已消灭。
3.税务筹划
虽然说死亡和税收两件事每个人都无法避免，但通过规划，合理降低成本却是非常普遍的需求。基于离岸司法管辖区的免税政策和灵活的登记制度，离岸信托本身具有避税功能。但委托人资产转入信托前和受益人取得收益时的申报和纳税义务并不能被免除，这需要专业人士根据信托财产类别、信托的类型选择受益人规则等具体条款进行设计，同时根据委托人和受益人的身份、税籍以及资产所在地等综合因素进行规划。
信托运行相对封闭，保密性高，尽管在CRS规则下，委托人、受托人、受益人以及信托资产都需要如实进行披露，但是与没有任何筹划、个人直接持有资产相比，信托仍有价值。一方面，是因为在信托本身并不是纳税主体，即便被披露和信息交换也不产生税务风险。另外一方面，信托不仅可以转变所有权关系，还能够通过所有权架构进行综合规划，能够实现一定税务优化效果。
例如，隔代信托设计，爷爷的财产收益为爸爸享有，而财产为孙子所有。一方面节省财产转移的继承税负。投资收益回到信托时，以及收益分配前是没有纳税义务的。如果信托下面持有的公司股权并非离岸公司，或者即便是离岸公司而被中国税务居民规则、受控外国企业规则和CRS等一般反避税识别，就会产生纳税义务，这属于企业持股架构综合税务优化的范畴。
二、信托的成立与生效
1.信托的成立
一家公司的股权由朋友或者某个公司代为持有，现金在信任的人账户中管理一段时间，因父亲年迈不会操作银行交易系统，因此现金转进儿子账户并进行理财...事实上这类行为在英美法下已经构成信托关系。
那么信托要具备哪些形式要件？其实除了意定信托，信托关系并不以是否具备书面文件为成立要件。实务案件操作中，客户一般都会聘请专业机构，并遵循非常严谨的操作流程，以确保信托有效成立。比如，在设立信托前要对资产进行梳理、确权和充分尽调、安排权利人签署相关文件等。
但信托成立的底线是必须满足三确定原则（three-certainties），即信托设立意向明确，信托标的明确，受益对象明确。
（1）信托设立意向明确
委托人必须有明确的意向设立信托，否则视为纯粹的赠与，或者因权利保留过多使信托变成毫无权利的代持工具。
一名新加坡人陆先生在数年前设立信托，信托契约中写明以其本人作为受托人，持有价值数千万新币的股票、现金和收藏品信托财产，并指定本人及子女为受益人。信托设立一年后，其配偶提交两人财产共有的证据，请求法院裁决信托无效。法院认为陆先生信托关系人均为其本人，信托人设立信托意愿不明确，且受托人与受益人重合，认定信托不成立。
（2）受益人明确
除了公益信托，其他种类信托的成立均需要明确具体的受益人或受益人的群体，或者排除某些人士作为受益人。实务中，为了保护受益人和隐私，在一个家族信托中往往会把受益人表述为家族成员或特定群体，比如：“我的兄弟姐妹”、“我的直系亲属”，或“担任保护人的亲属及其直系血亲不得成为受益人”。
（3）信托财产明确
信托的财产必须是在信托设立之时已存在或能够确定的委托人的合法财产和财产权利。
一个符合“三确定”原则的信托契约签署后，家族信托即已有效成立。对于成立的信托是否合法、是否因涉及虚假信托而被“击穿”，还应当保证信托满足以下形式和实质要件：
（4） 信托当事人具备相应的权利能力和行为能力（Personal capacity）
在梅艳芳计划设立家族信托之时，其身体健康状况正在迅速恶化，信托公司为保证信托得以有效成立，做了遗嘱和家族信托的两套文件并将部分财产置入信托，对来不及置入信托的资产，在得到主治医生认可后办理遗嘱签署程序作出安排，并在遗嘱中指定信托作为唯一继承人。梅艳芳去世后，未拿到遗产继承权的梅母正是以梅艳芳在设立信托和订立遗嘱之时，已经病重没有足够的行为能力为由，向法院起诉要求认定信托无效。
（5）委托人有权处置财产（Proprietary capacity）
在设计信托架构时需要考虑信托所在地法律与委托人所在国管辖法律对资产转让能力的不同规定。据其身份所在国家的准据法，委托人必须完全拥有拟转移至信托架构的资产的100%所有权。例如，转移行为是否需要经过配偶的允许。
又例如，根据开曼群岛1987信托法的规定，开曼群岛就受托人是否有财产处置能力的规定是依据开曼群岛法律而非委托人所在地法律规定，但是对于不动产，则不动产所在地法律认为该资产转移是不合法的，那么房地产转移至信托不成立。法国民法典规定，被继承人不得通过订立契约方式放弃仍然在世的继承人将来有权继承的遗产；继承人不得放弃尚未开始的继承，无论是否取得被继承人同意；夫妻不得订立以改变继承法定顺序为目的的协议；［ii］在我国，《信托法》规定了对于房产转入信托需要办理信托登记，而《物权法》并未就房产的信托登记进行单独的规定，因此国内目前无法通过非交易方式将房产转入家族信托，房产转入信托的交易过程等同于二手房买卖。
（6）信托不违反法律或社会公共利益
信托目的、信托财产均应当合法、不违反社会公共利益。在当年热播的电视剧《人民的名义》中，高小琴在海外设立了家族信托，引发法律界讨论的热点是该信托是否能够被撤销并追回资产，因为信托已然有效成立，但信托财产和信托设立的目的的正当性和合法性存在疑问。
2.信托的生效
自委托人按照信托合同的约定，将信托财产交付给受托人、由受托人为受益人而持有时，信托方可生效。实践中，信托合同中会约定委托人向信托受托人支付一个较小的金额（如10美元）由受托人，信托即已成立。
3.信托无效（虚假信托）
在信托未能满足上述成立和生效要件的情况下该等信托即可能被认定为信托无效，或虽然信托有效但认定为系虚假信托（Sham trust），继而被利益相关人起诉要求确认信托无效、“击穿”、信托资产被接管等的后果。实务中，信托无效最主要的原因是违反“信托设立意向明确”，比如受托人权力被剥夺或严重受限，设立人、受托人和受益人为同一人，委托人或保护人、收益人保留权力超越受托人权力，信托可以被随意撤销等。
三、信托架构搭建的注意事项
1.委托人、受托人和受益人的权利制衡设计
英美法系国家由于历史上普通法和衡平法的并驾齐驱，而诞生了信托特有的“双重所有权”制度，即受托人享有普通法上的财产所有权，可以依照信托文件占有、使用和处置财产；受益人享有衡平法上的所有权，可以对财产享有受益权和实际所有权。基于对这种所有权规则的利用，经过对参与主体各自权利和义务的精心设计，就能够达到对各方的制衡效果从而安全地实现信托目的：
对于委托人和受托人而言，受托人对信托财产的所有权受限于为受益人利益出发的信义义务和委托人的意愿；委托人可以通过意愿书来对具体如何投资、如何分配信托财产和收益给予细节建议，大部分信托公司都会采纳，但不会仅以委托人的意愿作为唯一决策依据，否则可能导致被视为虚假信托；
对于受托人和受益人而言，尽管受益人享有信托财产的权利，但在信托存续期间也必须按照信托文件的规定获得财产利益，而不能随时按照自身意愿主张对信托财产的权利，因为信托是按照委托人的意愿而设立；
总之，这样安排目的在于制约受托人的随意行为，避免侵害信托和受益人利益的行为发生，但是不能完全剥夺受托人权利或者对受托人做出不合理限制，这就是设计信托时对权利分配尺度的把握。
我国委托人所设立的离岸家族信托中，保护人基本上以自己或自己的配偶为主，根据信托设置的内容不同，保护人拥有广泛的权利以限制信托受托人，也正是因为保护人的存在，委托人能够在信托财产独立和符合信托法的前提下保持对信托财产的一定的支配权力。以英属维尔京、开曼群岛、泽西岛等地区法律为例，常见的保留权力酌情信托中会约定：受托人行使信托资金运用、分配、增加/排除受益人等操作时，需经保护人书面同意，并可通过“排除人士”条款将出任保护人的非亲属直接排除在受益人范围之外；英属维尔京的VISTA（“维尔京特别信托安排法”）对于PTC （私人信托公司）作为受托人设置了合理而有效制约受托人的方式，PTC董事可以由委托人或委托人任命的亲属及其他专业人士运营，管理财产。
2.离岸信托设立门槛
设立家族信托没有门槛要求，只需要支付律师费、税务师费用，或者采用信托公司起草的专业文书，都可以成立信托，只不过此类信托导致的效果实际上是代持信托，并不具有家族信托的财富保障功能。代持信托在欧美非常常见，并非富豪专属，比如为了降低遗产税，通过设立养育信托为孩子提前安排收益派发和分派资产，不需要专业的信托公司，委托自己的朋友和亲戚都可以代为执行。
只是，普通受托人仅依据委托人的要求、信托文件管理和处置财产，但没有法律依据收取受托人费用。而从事专业服务的专业机构和人士必须为获得信托牌照的信托公司，具备信托相关执业经验的律师、会计师、税务师等，并有权为收取服务费用。其中，信托公司必须有信托牌照，交付保证金和受到主管金融监管机构的监管，信托公司的账户单立及分账管理。重点在于，专业信托公司可以与委托人就其财产管理权力作出约定和限制。委托人还可以设立独立的PTC取代信托公司管理家族财富，但是这种方式维护成本较高。
3.转移财产的方式
在转移财产时，就需要考虑上述信托成立条件中关于“委托人有权处置财产（Proprietary capacity）”的限制因素。
实践中，常见的财产转移至信托的方式为赠与，比如由委托人在信托架构下设立专门的持股公司（SPV），通过法律允许的方式将持有的资产（如股权、银行账户）转移至SPV名下，再由SPV发行股票给受托人（信托公司），受托人根据信托协议的约定，以名义价格认购SPV增发的股票，将SPV100%股权转让至信托公司的名下。至此，个人财产合法转移至信托。
4.拟上市公司搭建家族信托
从中国目前法律框架和监管部门的审批口径来看，并没有禁止离岸家族信托持有国内拟上市公司股权。有别于集合信托，家族信托法律关系清楚，所有权关系也比较容易确定，并不存在集合信托出现的股权清晰问题。
从已有离岸家族信托出现在上市公司顶层股权架构中的案例，注入信托的资产主要是实际控制人持有的、间接控制上市公司的上层控股公司的股份。顶层控股公司虽然在受托人名下，可以使股份的收益归入信托，但是实际控制人能够以保留董事和高级管理人员身份方式继续控制上市公司，或者部分表决权转给信托，同时实际控制人与信托就公司运营决策权力签署一致行动协议。故不会因为家族信托的搭建而导致实际控制人认定和拟上市公司治理结构的变更。
四、准据法地的选择
准据法地，是确定信托所在地的关键因素。在选择准据法时，信托的最长期限、信托规则所允许委托人保留的权利等因素较为重要。
当离岸家族信托发生纠纷时，可能存在多个司法辖区与信托存在基于属人、属地连接点，对这个信托纠纷拥有管辖权，并根据本国的法律，对信托文本约定的适用法律和信托成立的有效性进行实质审查，从而可能影响该信托最终适用的法律。为减少此类风险，信托协议中对于离岸法域管辖法律的选择条款具有决定性，建议尽量选定设立信托所在国的信托法作为信托文件的准据法，且信托所在地不是位于信托财产所在地国，同时按照该国信托规范的法定方式设立离岸信托，避免利益相关人能够依据国际私法冲突规则适用其他国家/地区的法律来否定信托的有效性。
在统一信托的法律适用规则和在不同国家对信托判决的承认与执行方面，1985年海牙国际私法会议通过的《海牙信托公约》［iii］对各国的涉外信托立法和审判产生了广泛影响。对于依据外国法律有效创设的信托关系，《海牙信托公约》第6条规定，“信托应当以委托人选择的法律作为准据法”，确立了境外信托适用法律的基本原则；如果当事人没有作出选择，则根据第7条规定，适用“最密切联系原则”，根据信托管理地、信托财产所在地、受托人的居住地或营业地以及信托目的实现地等来判断信托所在地，进而确定应当适用的法律。
我国迄今虽然没有加入《海牙信托公约》，但我国对境外信托有效性的承认已在2010年通过的《涉外民事关系法》及之后的司法解释中获得了法律支持。根据这些法律及司法解释的规定，一个信托如果具备《涉外民事关系法》规定的涉外因素，比如信托设立地或财产位于境外、信托参与主体为外国公民/法人、当事人经常居住地在境外等，那么根据第十七条，允许信托当事人选择信托的管辖法律，承认该等信托构成涉外信托。
另外，针对离岸家族信托法律及与在岸法律在产生国际私法冲突时，例如涉及离婚、债务纠纷时，离岸家族信托法律一般都设立了保障离岸家族信托选择离岸法律和离岸法院管辖有效的“防火墙”条款，保证客户所选择的离岸法律为信托的准据法，且不会因外国法律禁止或不承认，或因信托的设置和财产处置导致相关权利人依据外国法应享有的权利无效而被认定为无效，这是离岸信托具备的自身优势。［iv］
尽管如此，对信托设立和信托财产处置的处理上，仍需要结合以上准据法考虑置入离岸信托的财产种类。一方面，最好放入位于境外的各类资产，否则，中国资产即便被放入离岸信托、成为离岸信托财产，基于中国内地法律对于房地产以及公司股权的属地排他性管辖，置入离岸信托仍不能完全起到排除内地法律在这类信托财产处置方面的管辖权。另一方面，尽管大部分离岸司法辖区的信托法中均设置了防火墙条款，但与英美法系部分国家适用夫妻财产分别所有制不同，我国适用夫妻财产共同所有制，对属于夫妻共同财产置入离岸信托的，仍建议委托人取得其配偶出具的同意函等法律文件。
注释
i 英美法系国家大多采用区别制，规定动产的遗嘱方式适用遗嘱人最后住所地法，不动产遗嘱方式适用不动产所在地法; 而大陆法系国家一般采用同一制，规定遗嘱方式不论动产和不动产，一律适用遗嘱成立地法。
ii 法国《民法典》第791条、1130条、1389条。
iii https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid0=59
iv 开曼2011年修订的《开曼信托法》防火墙规则规定：如果离岸信托选择适用开曼的信托法，则该信托不会因为以下两个原因被认定无效：1）外国法律禁止或不承认信托的概念；2）信托的设立或后期信托财产的处置，使得原本因与设立人有人身关系而享有的包括但不限于继承权等权利无效，或违反任何外国的法律规则。
