导购型社交电商“涉传销”行为剖析系列文章（二）：导购型社交电商“涉传销”阴霾成因剖析及认定要件的厘清
日期：2023-07-14引言
我们在《导购型社交电商“涉传销”行为剖析系列文章（一）：导购型社交电商的业务模式及其独特优势和社会价值》一文中，重点阐述了导购型社交电商的业务模式、独特优势及其社会价值，就数字经济下导购型社交电商获得快速发展的核心原因进行了分析。本文将以前篇文章所述内容为基础，在分析导购型社交电商“涉传销”阴霾成因的前提下，进一步厘清国家对于传销行为的规制原意，并剖析导购型社交电商“涉传销”行为的具体认定要件，进而为导购型社交电商提供针对性建议，助力相关企业破除“涉传销”阴霾，实现稳健合规发展。
一、导购型社交电商“涉传销”阴霾具体成因剖析
综合研析近年来导购型社交电商“涉传销”的相关案例，我们的直观感受是：“传销”已经成为了导购型社交电商面临的最大法律风险之一。根据法律法规的相关规定，结合团队过往项目实操经验，我们归纳导购型社交电商“涉传销”的法律风险及所笼罩的“涉传销”阴霾的具体成因如下：
（一）导购型社交电商所在行业未能搭建系统性行业监管架构
相较于现阶段已发展成熟的淘宝、京东等购物电商，导购型社交电商业务模式尚处于法律法规监管要求、合规认定标准、行业监管准则均未能明确统一且需进一步完善的阶段。作为一种“新业态”，导购型社交电商因其所在行业未能搭建系统性监管架构，缺乏明确的概念界定和统一的合规认定标准，导致相关行业的基本概念不清晰、业务模式合规性理解和实操相差较大，加大了相关企业和业务模式被误认为传销的法律风险，使得传销成为笼罩在从事导购型社交电商业务企业头上的阴霾。
（二）导购型社交电商的部分业务推广模式与“传销”行为在表现形式上具有某些相似度
通常情况下，行政监管部门主要依照《禁止传销条例》来认定传销行为，同时对于其外在表现形式的认定会依据两个“链条”，一是“人员链”，即具备明显的人员层级链条和网络，内部形成明确的层级组织架构和人际关系网络；二是“资金链”，即内部计酬方式及资金分配具备明显的关系链条，以参加者本人直接和间接发展的下线数量或下线的销售业绩为依据分配报酬。
在导购型社交电商采取的业务推广模式中，“拉新费”及“购物返利”等酬劳计算方式与传销的外在表现形式具有较高的相似度。具体而言，“拉新费”是指导购型社交电商为鼓励会员进一步发展新会员加入，增加用户量，而给予会员的奖励费用；而“购物返利”是指导购型社交电商对于某一会员的实际购物行为，在给予其一定购物返利的情况下，同时为其推荐者计算购物返利费用，以通过此种酬劳分配方式，鼓励同一“链条”会员购买或推荐他人购买相关商品。单就形式而言，上述两种方式，与传销行为中的“拉人头”“团队计酬”表面上存在较高的相似度。
除上述两种情形之外，部分导购型社交电商可能还会因存在“缴纳会员费”这种典型传销中也会存在的情形，即设定具体数额的会费或者要求消费者购买一定数量的商品、资料等入会门槛，使得“会员”与普通用户之间存在明显的权益差别，吸引用户注册，进而引发被认定为“传销”的法律风险。
（三）在认定传销行为时，行政监管部门经常忽略行为主体的主观目的及相关行为的客观危害后果
由于传销行为对于社会经济的直接危害性，长期以来，国家持续加大对于传销行为的管控力度，对于传销始终保持着“严打严查”的高压态势。在目前的司法实践中，各地行政监管部门对传销行为进行识别、管理时，仍然较为依赖被调查行为的外在表现形式，即对于某一行为是否构成传销，倾向于仅依据该行为的外在表现形式予以认定，一定程度上忽视了“牟取非法利益”这一主观目的的判断；同时，未能就相关行为带来的或者可能带来的客观危害后果给予相当的重视，即未能从相关行为是否实际损害了消费者的利益，并扰乱了社会经济秩序，影响社会稳定等方面进行深入剖析和考量。从实践中的一些案例来看，行政监管部门对于导购型社交电商“涉传销”的认定，未能充分实现形式要件和实质要件的统一，忽视了主观方面及相关行为的客观危害后果对于传销行为认定的重要作用。当然，此问题的出现，不排除是因为行政监管部门受限于主观方面证据较难取证等困难所导致。但我们理解，如果行政监管部门在做出相关认定时，能够避免忽略并更为重视主观方面的相关证据，才可以更为充分平等地保障各方合法权益。
（四）现行传销行为认定规则难以适应数字经济发展需求
目前，行政监管部门对于传销行为的认定，主要依据国务院2005年8月23日发布并执行的《禁止传销条例》的相关规定，而该条例作为行政监管部门的主要认定依据，其制定时间距今已逾17年之久；同时，《禁止传销条例》对于传销的界定，采取的是“定义+类型”的模式，此种模式的优势在于对传销进行了形式总结，有助于行政执法人员及群众充分了解其形式特征，但缺点在于以粗线条的方式对传销行为进行界定，使得相关规定难以顺应瞬息万变的社会经济的变化，进而存在扼杀创新、抑制获利的弊病[1]，使得相关规定偏离数字经济发展需求，在一定程度上对新业态健康有序发展造成了阻碍。因此，我们理解，现行《禁止传销条例》的相关规定亟需依法进行相应调整，并通过对数字经济等新业态模式与“传销”行为进行明确区分等方式，为数字经济等新业态松绑，进而促进新业态、新行业的依法合规发展。
二、导购型社交电商“涉传销”行为具体认定要件的剖析与厘清
正如前文所述，由于现阶段行政监管部门对于导购型社交电商“涉传销”的认定在一定程度上存在仅依据行为的外在表现形式，忽略对主观方面及客观结果进行综合认定的问题，为正确理解国家对于传销行为的规制原意，厘清传销规制范围，避免无差别打击带来的误伤等消极影响，我们对传销行为法律规制的相关规定进行深入剖析，以期厘清导购型社交电商“涉传销”相关问题。
（一）传销行为法律规制历程剖析
1.行政法律立法规制历程
上世纪90年代，非法传销经营活动成为扰乱市场秩序、损害消费者利益的主要方式之一。针对此种情形，国家先后出台了相关规定予以规制，打击传销行为的行政法律立法历程如下：
1994年8月10日，国家工商行政管理局（现已调整为“国家市场监督管理总局”，下同）发布了《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》（现已失效）。该通告系行政主管部门首次以文件形式对传销行为进行规制，并明确了传销活动的不良影响，包括：“欺骗消费者、牟取暴利”“鼓吹不劳而获，引诱参加者上当受骗”“抬高商品价格，蓄意盘剥消费者”“以推销优良产品为名，行推销假冒伪劣商品之实”。
1997年1月10日，国家工商行政管理局发布《传销管理办法》，对我国传销活动具体形式、传销企业核准登记、传销活动参加人、传销行为等均有相关规定。并进一步明确了“商品检验合规”“退货方法”“退出传销方法”“禁止价格欺诈”“禁止虚假宣传，诱人参加传销及购买产品”等具体要求。
1998年4月18日，国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》进一步明确传销危害，具体包括“利用传销进行价格欺诈、骗取钱财”“推销假冒伪劣产品，牟取暴利”“严重损害消费者利益，干扰正常经济秩序”等。同时，此《通知》首次提到传销行为构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
2000年8月13日，国务院办公厅下发《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（国办发〔2000〕55号），明确发文背景为“不法分子以快速致富、高额回报为诱饵，采用各种欺诈手段蒙骗群众、聚敛钱财，给人民群众的财产造成重大损失，严重扰乱了社会经济秩序。”
2005年8月23日，国务院发布《禁止传销条例》，明确提及“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。”
2005年8月23日国务院发布，并于2017年3月1日修订的《直销管理条例》明确提及“为规范直销行为，加强对直销活动的监管，防止欺诈，保护消费者的合法权益和社会公共利益，制定本条例。”
基于前述内容，结合《禁止传销条例》第二条及第七条的相关规定，我们理解，国家对于传销行为的重点打击对象及内容已经在部分条款中充分体现，如：关于传销活动存在的不良影响、对传销和直销行为的明确要求等。换言之，国家重点打击的传销行为应当在具备“拉人头”“收取会员费”“团队计酬”等形式要件的同时，还要具有明显的“欺骗消费者”“牟取非法利益”“推销假冒伪劣商品”“扰乱社会经济秩序”等实质特征。
2.刑事法律立法规制历程
2001年4月18日，最高人民法院发布《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（现已失效），明确规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
2009年2月28日，《刑法修正案（七）》的正式颁行，将传销活动从非法经营罪的入罪规制范围转化为组织、领导传销活动罪专项规制范围，并将组织、领导传销活动罪列在合同诈骗罪之下，作为二百二十四条之一存在。此举意味着，刑法意义上，传销活动不再被认定为非法经营而是应当定性为诈骗活动，进而使得传销犯罪的主要侵犯客体从“破坏市场秩序”倾斜至“骗取财物”，更加契合传销行为的根本内涵。
2013年11月14日，“两高”联合公安部发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确传销行为应当具备的三个要件，一是，传销组织层级及人数的认定应为“三十人以上且层级在三级以上”；二是，行为人采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施传销行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物；三是，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”，即行为人如确以销售为目的，为切实帮助企业推广商品，拓宽销路而采取的单纯的“团队计酬”行为应当排除在刑事法律规制范围之外。
（二）传销行为具体认定要件的归纳与厘清
纵观国家层面对于传销行为的监管历程，可以窥见我国法律法规及相关规范性文件对于传销行为的管理规制进程及态度。同时，也能够明确理解国家重点关注并打击的传销活动的根本性质及其行为的具体要件。我们理解，国家重点打击的传销行为主要包括如下几个要件：
其一，无真实交易背景对应，通过要求成员发展下线，并收取或变相收取会员费维持内部运作，致使主要收益来源为向下收取的会员费，业务模式难以维持运转，最终导致参与人员经济损失；
其二，销售商品质量未能达到质量安全标准的假冒伪劣商品，或者将相关商品以明显高于市场价格的数额进行销售，进而牟取暴利；
其三，就产品生产地址、产品价格、质量、功效以及商品销售收益等进行夸大或虚假宣传，哄骗消费者购买相关商品；
其四，退换货渠道不完善，消费者权益难以保障；
其五，团队成员计酬方式以发展人员数量为主，或因发展人员数量给予的报酬占总报酬的比例高于规定额度；
其六，就成员退出设置了明显不合理的流程或要求，变相阻碍成员退出；
其七，导致大量用户遭受较大经济损失，社会影响范围广，扰乱市场经济秩序；
其八，主观上是为了牟取非法利益，而并非基于商品销售的目的。
按照现行规定，结合前述打击传销的政策和立法规制原意剖析，我们认为，行政监管部门及司法机关应当综合考虑相关行为的形式要件，即“拉人头”“缴纳会员费”“团队计酬”，和实质要件，即“牟取非法利益”“扰乱市场经济秩序”，并在二者兼具的情况下，才能作出相关行为是否构成传销的最终认定。
三、结语
导购型社交电商作为传统电商发展和衍生出的新业态，以其自身具备的独特优势，为社会经济发展做出了积极贡献，但同时也因为经营模式、监管体系以及现行监管规则等方面的原因，使得行政监管部门的“传销”认定及相关行政处罚成为了悬在导购型社交电商之上的达摩克利斯之剑。结合本文分析内容，为协助导购型社交电商针对性地破除“涉传销”阴霾，进而实现稳健合规发展，我们还将推出《导购型社交电商“涉传销”行为剖析系列文章（三）：导购型社交电商稳健合规发展相关建议》。
注释
[1] 闫海伦：《分销型社交电商涉传销行为的法律规制》，2022年6月发布于《绵阳师范学院学报》。
审稿人：魏天慧
