从被投企业的角度看“优先清算权”

日期：2021-09-30

引子

优先清算权，顾名思义，公司在清算或视同清算时，投资人股东将按其投资轮次获得比其他股东更优先的财产分配权。

时常有被投企业创始人十分自信地认为，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，剩余财产方由股东进行分配，因此不甚重视投资协议中的该条款，对投资协议中该条款全盘接受。但在实务中，特别是轻资产的被投企业在清算时，怎么会给股东留下高额剩余财产供分配？直至摩拜被美团收购，全网热议创始人胡玮炜是否真的套现15亿，才将“优先清算权”条款隐藏的另一层内容曝光在公众的视野中，刨除美团并购对价中的承债的部分，为何创始人的收益不等于其持有摩拜的股权比例与并购款的乘积？这就需要引出本文讨论的重点——并购下的“视同清算”条款。

一、并购下的“视同清算”

虽然摩拜为红筹架构，其“优先清算权”条款大概率不适用中国大陆地区（不含香港、澳门和台湾地区）法律，但中国大陆境内投资方惯常使用的投资协议文本中，也早已引入了类似的交易安排：“在公司发生控制权变更（包括但不限于出售51%以上股权、对外出售主要或重大资产、出售大部分关键知识产权等）且公司不被实际执行清算时，公司及/或所有股东从该等控制权变更事件中获得的所有的资产及收益应按照按优先清算条款约定的分配次序进行分配。”也就是说，即使被投企业被成功并购，也将由投资方按投资轮次依次分配优先分配额（一般为投资本金与一定的年化利息），在所有的投资方足额获得优先分配额后，全体股东（包含投资方）按股权比例分配剩余收益。

回到摩拜的案例，若存在“视同清算”交易安排，摩拜全体投资方对公司的股权投资款将转化为类“债”的性质，优先从股权收益款中收回投资本金和利息，剩余资金仍由投资人和公司方股东按股权比例分配，在此前提下，创始人从并购交易中获得的对价自然与网传的15亿元相去甚远。

二、在“视同清算”安排下公司方股东如何争取权益

（一）限制“清算”的情形

在公司方足够强势的前提下，可以提出将“优先清算权”适用的情形限制在《公司法》的范畴内。

根据《公司法》第一百八十三条：公司因本法第一百八十条第（一）项（公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现）、第（二）项（股东会或者股东大会决议解散）、第（四）项（依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销）、第（五）项（人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散）规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。将优先清算条款适用的情形限定在此情形下，并购交易将不再适用优先清算权条款，以各方持股比例为依据协商确定并购对价。

（二）限制投资方参与“后续分配”

大多数投资方提出“视同清算”条款的初衷，在于公司发展不如预期时，通过出售公司或其主要资产实现退出，该等交易的并购对价往往不足以让投资方收回投资本金，在此前提下，说服投资方接受清算仅限于公司法规定的解散情形是存在难度的。

可以考虑将投资方的优先清算额定义为如下金额的孰高者：（1）投资本金以及按一定的年化利息或溢价；（2）投资方以其持股比例可获得的清算财产（含并购对价），投资方在收到前述优先清算额后，不再参与剩余资金的分配。在此情形下，投资方在并购对价整体不高时选择收回投资本息，在并购估值较为理想的情况下选择直接按股权比例分配，公司方股东的利益可以得到较好的保证。

（三）设置“优先清算权”适用上限

实务中，我们还是会遇到部分投资方对于退出收益的预期较高，在并购交易下，均要求依据“视同清算”条款，优先收回投资本金和利息，剩余财产仍按其持股比例参与分配。

可以考虑为“优先清算权”（含“视同清算”）设置一个适用上限，在投资方实现数倍收益或公司估值达到一定金额的前提下，全体股东同意在并购交易或清算中取消优先清算（视同清算）条款下的优先权，由全体股东以各方持股比例为依据协商确定并购对价。

最后，若以上三项权益公司方股东均未能争取到，也不代表“优先清算权”条款一定适用于成功并购，在最终并购交易的协商中，公司方股东仍有机会与投资方另行达成并购对价的分配方案，只是需要在并购交易文件中明确：公司历史上存在的投资文件中包括但不限于“优先清算权”（含“视同清算”）条款在内的投资方优先权将不再适用。