侵占民营企业商业机会行为的法律规制路径探析——以《刑修（十二）》草案为视角

日期：2023-10-16

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引言

民营经济作为国民经济的重要组成部分，是经济增长的重要动力，也是推进创新的重要主体。截至2023年5月底，我国登记在册的民营企业（以下简称“民企”）达到5092.76万户，在企业中的占比提升至92.4%。由此可见，民企在国民经济中的地位和作用得到进一步提升[1]，未来也将继续成为推动国家经济高质量发展不可或缺的重要力量[2]。

近年来，民企内部贪腐情况多发，为落实好习近平总书记相关指示，进一步加强对民企的平等保护，有效保护民企产权和企业家权益，2023年7月25日，《刑法修正案（十二）》草案（以下简称“《刑修（十二）》草案”）首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议。此次《刑修（十二）》草案，通过将民企内部员工实施的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类“损企肥私”、背信损害企业利益的行为规定为犯罪，进一步织密民企刑事法律规制法网，为民企有效预防、惩治内部腐败犯罪提供了行之有效的刑事法律武器。

本文拟以非法经营同类营业罪为切入点，通过梳理《刑修（十二）》草案发布前，民企在面对企业董事、高管[3]利用职务之便获取企业商业行为时的维权难点，在剖析《刑修（十二）》草案对民企董事、高管相关违法行为的刑法规制路径的同时，就民企维护企业合法权益和开展有针对性的廉洁合规体系建设提出相关合规建议。

《刑修（十二）》草案发布前：民营企业打击员工贪腐行为的维权困境

（一）现行法律法规对于企业高管“竞业禁止义务”的规制

我国法律法规就企业董事及高管应当履行的“竞业禁止义务”有相对明确的规定，同时，也为企业针对企业董事及高管实施的利用职务之便，获取企业商业机会等违反竞业禁止义务的行为，提供了民事和刑事两种维权途径，具体而言：

民事法律方面，企业董事及高管应当履行的“竞业禁止义务”规定于我国《公司法》第一百四十八条第一款第五项，即公司董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。如相关人员实施了违反前述规定的行为，则企业可依据《公司法》的相关规定提起民事诉讼，要求相关人员向企业返还相关收益和承担相应的赔偿责任。

而在刑事法律方面，《刑法》第一百六十五条创设的“非法经营同类营业罪”实际是《公司法》中公司高管“竞业禁止义务”在刑法中的具体表现。但因该罪名创设的核心目的是加强国有公司、企业保护力度，主要体现对国有公司、企业利益的特殊保护[4]，故在《刑修（十二）》草案发布前，该罪名的适用主体被严格限定在“国有公司、企业的董事、经理”范围内，即只有国有公司、企业董事、经理实施的相关行为才能被纳入刑法规制范围。

（二）民营企业面临的维权困境

1.通过刑事程序维权的道路不通

如前所述，《刑修（十二）》草案发布前，民企董事、经理实施的利用职务便利，侵占企业商业机会的行为并未纳入“非法经营同类营业罪”的保护范围。因此，如民企董事、经理实施了相关行为，民企将会面临相关人员实施的该等行为并非职务侵占罪的管制范围，同时又因“该等行为虽属非法经营同类营业行为，但因行为人不符合该罪主体要件”，进而陷入“法无明文规定不为罪”的维权困境。[5]。故而，在《刑修（十二）》草案发布前，民企对于董事、经理实施的相关行为根本不可能通过刑事程序维护企业合法利益。

2.通过民事程序维权的困难重重

鉴于民企在遇到类似问题时难以通过刑事程序维护企业合法利益，因此，只能选择提起损害公司利益纠纷之诉等民事诉讼以追究行为人的民事责任。但是，实践中，民企往往又因为在该类民事诉讼中所承担的较重的举证责任，而面临举证困难等问题，进而导致民企维权成本高昂，且结果也不尽如意。

根据对过往司法审判案例的梳理，我们理解，在审理该类型案件时，法院通常会从三个方面对相关人员是否利用职务便利为自己或者他人谋取属于企业的商业机会予以认定：一是，案涉商业机会是否属于企业；二是，企业为获取该商业机会，是否做出了实质性的努力；三是，企业董事、高管是否采取了剥夺或者夺取行为[6]。另外，企业董事、高管是否是在未经股东会同意的情况下，实际参与竞争企业的经营决策管理[7]，同样也是法院重点关注且需要举证证明的内容之一。而基于民事诉讼证据规则，原告应当就所主张的相关事实提供基础证据材料，并承担相应的证明责任。因此，该等基础证明责任均由原告方，即企业承担。

虽然，民事诉讼通常采取“高度盖然性”证明标准[8]，企业作为诉讼发起人的举证责任与刑事诉讼相比要求较低。但是，鉴于此类行为通常隐蔽性较高，且相关人员通常具有一定的反调查意识；加之民企自身取证条件和取证能力不足，使得民企难以全面收集关键核心证据，进而导致作为原告的民企在相关诉讼中承担举证不利后果。因此，在此种情形下民企难以通过民事程序有效维护自身合法权益，导致这一问题成为司法实践的痛点之一。

《刑修（十二）》草案发布后：民营企业权益保护新方式

《刑修（十二）》草案规定，在刑法第一百六十五条中增加“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚”一款，作为该条第二款，即将非法经营同类营业罪的犯罪规制范围扩大至非国有公司、企业范围。我们理解，该新增条款将民营企业纳入保护范围，实际织密了打击民企内部腐败行为的法网，对打击和震慑民企相关人员实施非法经营同类营业行为起到积极的作用。待后续《刑修（十二）》正式出台，民企在发现企业董事、经理实施相关行为时，即可通过对相关人员启动刑事控告程序以维护企业合法权益，进而实现对民企和国企产权的同等保护，这也是“法律面前人人平等”的应有之义。

（一）非法经营同类营业罪具体规制范围

依据《刑修（十二）》草案的相关规定，结合非法经营同类营业罪的具体犯罪构成要件及过往相关案件审判实例，我们理解，该罪名在民企相关案件中的具体适用条件如下：

1.适用主体

本罪适用主体在《公司法》规定的主体范围中，就“董事、高级管理人员”部分进行了进一步的限缩，即限定为企业的“董事、经理”。其中，“董事”是指由公司股东会议选举产生的，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动的主体，包括公司董事长、副董事长、执行董事及董事会的其他董事等，在司法实践中通常可以依据公司的工商注册登记予以认定。而“经理”则是指由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。结合《刑事审判参考》第187号指导案例“杨文康非法经营同类营业案”中，裁判理由部分的论述，该罪名所指“经理”应当是指对公司、企业经营管理负责的公司总经理及具备相应经营管理决策权限的副总经理；而公司、企业的部门经理等中层管理人员，虽实践中统一称之为“经理”，但因其管理权限较为有限，即仅限于某一部门、某一项目，因此，一般不构成非法经营同类营业罪的主体[9]。

2.具体行为

本罪所规制的董事、经理的客观行为是“利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业”。其中，须重点关注的是：

“自己经营”包括董事、经理以其私人名义另行注册公司经营，以其亲人名义注册经营，但实际是其自行经营，以及在他人经办的公司、企业中入股进行经营等三种情形。

“为他人经营”则主要包括暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，并为其业务进行策划、指挥等情形。

“同类营业”则是指董事、经理经营与其所任职公司、企业相同的营业。在该类案件中，是否构成“同类营业”也是各方的核心争议焦点。司法实践中，司法机关通常从以下方面判断相关人员是否构成“同类营业”：一是，判断相关人员自营或为他人经营业务与任职企业的营业是否属于同种类别，即营业性质以及营业商品在品种、性能、用途等方面是否相同；二是，判断相关人员自营或为他人经营业务与任职企业的营业是否具有竞争关系，即客户群体是否一致，是否具备较高可替代性等。

值得注意的是，相关人员自营业务构成“同类营业”并不仅限于其任职企业登记的经营范围。司法机关通常认为，虽任职企业超出经营范围从事经营活动，但只要未违反禁止性规定，企业由此获得的利益及建立起来的交易秩序，仍应得到平等保护[10]。因此，司法实践中，相关人员自营业务构成“同类营业”与否，通常根据相关业务的实质“同类”情形予以判断，与其任职企业登记的经营范围不具有直接关联。

3.行为实际产生后果

依据刑法规定，“获取非法利益，数额极大”是行为人构成非法经营同类营业罪的必备要件。而行为人获取“非法利益”具体数额的认定在司法实践案例中存在着一定的差异，主要包括：一是，以个人违法所得计算，如（2017）苏刑终29号案件中，法院最终以该案行为人在实施相关违法行为后，通过自己持有账户及其实际控制公司收到的顾问费用，作为其非法利益的认定数额；二是，以通过审计得出的，相关企业在经营过程中获取的非法利益数额计算，如（2014）皖刑终字第00094号案件及（2020）豫刑终149号；三是，以相关企业实际经营所得，扣减行为人实际投资数额的具体金额予以计算，如(2019)粤1322刑初661号案件。

同时，针对“获取非法利益”的犯罪金额应以个人犯罪所得为准，还是以相关企业的整体获利为准这一问题，我们理解，（2014）虹刑初字第875号案件的判决书中有过相对具体且合理的论述，即“非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性；如采取个人所得为标准，不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避本罪的处罚提供了方便之门。综上，本罪中的非法利益应是指自营、他营公司、企业的非法获利，只有在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益才是指董事、经理的个人所得。”

（二）民营企业适用非法经营同类营业罪尚待进一步明确的问题

以“非法经营同类营业罪”“刑事案件”为关键词，在威科先行中检索近5年的司法审判案例情况，共计得到145份裁判文书，其中判决书、裁定书共计95份[11]。由此可见，相比起其他刑事罪名而言，该罪名在司法实践中的具体案例数量相对较少，且实际适用率较低，这也直接导致了学界及实务界针对该罪名的相关研究和探讨都较为有限。故而，我们理解，该项罪名在后续适用于民企相关案件时，可能有如下需要进一步明确的问题：

1.具体管辖机关尚待进一步明确

《刑修（十二）》草案发布前，非法经营同类营业罪因属国家公职人员徇私舞弊犯罪案件，依据《国家监察委员会管辖规定（试行）》第15条的规定，由国家监察委员会（以下简称“监察委”）负责调查。鉴于监察委负责的案件调查范围仅限于“行使公权力的公职人员”，故我们理解，《刑修（十二）》草案发布后，就民企相关人员所涉此罪名的案件宜根据民企的实际性质，参照职务侵占罪等案件的管辖规定，交由公安机关负责管辖。但是，实操过程中，两机关之间就该罪名所涉刑事案件应当如何区分并衔接仍需进一步明确。

2.立案追诉标准尚待进一步明确

2010年5月7日，最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（现已失效）规定，“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。”监察委实际管辖该类案件后，相关立案追诉标准得以保留，即仍规定为“获取非法利益，数额在10万元以上的，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

但是，由于该罪名转由监察委负责管辖后，最高人民检察院、公安部已将该类罪名的相关内容自立案追诉标准等相关文件中删除。因此，如后续民企所涉相关案件确由公安机关负责管辖，则我们理解，相关立案追诉标准须通过司法解释等形式作出相应规定，以确保公安机关在处理相关案件时有法可依。

《刑修（十二）》草案发布后：民营企业合规发展及依法维权的新思路

《刑修（十二）》草案的发布，为我国“加强民企平等保护”这一重大目标注入了核心动能，也为民企合规发展和依法维权提供了新思路。为充分利用好法律武器，打击和震慑民企内部相关人员贪腐行为，我们理解，民企可以围绕“预防——发现——处置”三个阶段，积极、妥善地构建企业内部廉洁合规发展和依法维护权利的整体架构：

（一）预防：明确廉洁合规管理体系重要性，确定相关人员合规重点要求

为有效预防、识别和正确应对企业内部可能存在的贪腐行为，我们建议，民企可结合经营管理实际需要，聘请专业合规顾问，协助企业量身打造专项廉洁合规管理体系，并以廉洁合规管理体系为核心，全面梳理和明确相关人员合规管理重点要求。

一是，搭建企业内部廉洁合规管理体系。有学者指出，我国企业合规管理体系共有包括企业合规基本方针和指导思想、合规组织、合规风险管理、合规制度与流程、合规管理评估、合规考核与评价、合规宣传与培训等在内的十三个构成要素[12]。但结合我们过往的廉洁合规项目实操经验，我们理解，相关构成要素并非固定搭配，除前述合规组织、合规制度与流程、合规考核与评价、合规宣传与培训等核心必备要素外，企业可依据实际经营管理所需，就其他要素进行简化和选择，进而达到量体裁衣的效果。

二是，明确相关人员合规管理重点要求。以我们此前实际办理的某地产公司廉洁合规体系搭建项目为例，企业可通过内部廉洁合规管理体系，将企业相关人员的“竞业禁止”行为纳入合规管理体系，以进行有效预防、识别和应对。具体方式包括但不限于：将相关行为纳入董事、高管禁止性行为列表并明确相关行为具体处理规则；增加核心岗位人员入职前调查及定期审查、核查；要求相关人员签署承诺书；重点审核企业供应商、合作伙伴资质及关联情况等。

（二）发现：寻求专业人士帮助，依法高效确定维权策略

为及时有效维护企业权益，我们建议，企业如基于相关信息或资料怀疑、发现内部相关人员可能存在贪腐行为，则应及时聘请专业律师介入，依托企业廉洁合规管理体系，开展内部合规专项核查工作，重点工作内容包括：

一是，开展合规专项核查，及时固定现有证据。企业可借助律师的专业力量，通过开展针对性的专项核查工作，查找相关人员实施违法犯罪行为的蛛丝马迹；同时，充分收集和固定廉洁合规体系运行过程中留存的基础性证据，例如：公司廉洁管理制度要求、相关人员签署的廉洁合规承诺、具体业务制度和流程文件等，以确保企业在后续维权过程中，能够全面及时地收集相关证据材料，进而有效规避举证不能带来的不利后果。

二是，全面研判案件情况，依法确定维权策略。基于前述工作成果，专业律师能够协助企业根据事实情况、企业利益被侵害程度、现有资料完整程度，全面研判案件情况和提供具体核查方向；并可协助企业根据法律法规的相关规定，妥善制定后续维权策略，即综合考量和选择采取民事或刑事程序以最大程度地保障企业经营利益。

（三）处置：依照既定策略依法维权，有效填补企业管理漏洞

首先，具体维权策略确定后，律师即可按照相关企业所提相关要求，依法及时开展具体的维权工作。如企业决定通过提起民事诉讼以维护自身权利，则代理律师应当基于民事诉讼证据标准，详细梳理案件事实及相关证据，并协助企业向法院提交立案。待《刑修（十二）》正式出台后，如企业选择通过提起刑事控告以维护企业权益，则代理律师应当以“非法经营同类营业罪”的相关构成要件为核心，针对性梳理相关人员实施前述行为的具体证据材料，并协助企业向有管辖权的机关提起刑事控告，以协助企业通过刑事程序维护合法权益。

其次，企业在借助律师专业力量依法开展维权工作的同时，还可通过专业律师对相关人员违法犯罪行为的针对性剖析，有效识别廉洁合规管理体系相关漏洞，并对合规管理体系各流程及环节进行有效地查漏补缺，进而杜绝类似行为再次发生。

我们期待和相信《刑修（十二）》会为民营企业权益保护带来福音，相信信达律师能够为信达的客户创造更大的合规价值，并陪伴信达客户长期健康发展。

注释

[1] 详见杨曦：《数读中国｜三组数据看民营经济持续发展壮大》，2023年7月22日，发布于“人民网”。

[2] 详见毛思捷：《民营经济是助推我国经济实现高质量发展的重要力量》，2023年3月6日发布于《中华工商时报”。

[3] 因《公司法》所指主体范围为“董事、高管”，而《刑法》规定的非法经营同类营业罪的主体为“董事、经理”，为进行明确区分，同时，严格依照法条规定予以表述，故本文在论述民事责任及民事程序时，以“董事、高管”作为主体；在刑事诉讼程序中以“董事、经理”作为主体。

[4] 详见曲翔：《如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”？》，2023年6月29日发布于“上海高院”微信公众号

[5] 详见（2016）浙0191刑初248号案件、（2020）京0108刑初694号案件。

[6] 详见（2012）民四终字第15号案件。

[7] 详见(2021)陕01民终828号案件、(2021)陕民申4368号案件。

[8] 详见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第一百零八条第一款。

[9] 详见《刑事审判参考》总第27集第187号指导案例“杨文康非法经营同类营业案”。