拟上市企业需关注的《公司法》十项新规

日期：2024-01-03

《公司法》第二十一条至第二十三条规定了法人人格否认制度，本次修订在第二十三条第二款增加了横向法人人格否认制度：“股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任”。

横向法人人格否认，是指控制股东或实际控制人控制多个关联公司，滥用控制权使多个关联公司之间彼此财产边界不清、财务混同，利益相互输送，沦为股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，应否认关联公司法人的独立人格及有限责任，责令相关主体对其中任一公司债务负责的一种法律制度。

依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条的规定，控制股东或实际控制人滥用控制权的主要表现形式有：

（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；

（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；

（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；

（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；

（5）过度支配与控制的其他情形。

公司法明确规定横向法人人格否认制度后，对于首发上市申报企业涉及控制股东或实际控制人控制多个关联公司进行资产转移或者利益输送的情形，发行上市审核除依照《首次公开发行股票注册管理办法》（以下简称《首发注册办法》）第十二条第一项“资产完整,业务及人员、财务、机构独立,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争,不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易”和《监管规则适用指引—发行类第4号》第11条“关联交易”的规定，关注发行人业务、财务的独立性以及关联交易的合法性、必要性、合理性、公允性外，还可能进一步关注发行人是否需对控股股东、实际控制人控制的其他企业的债务承担连带责任，并评估相关情形是否触及《首发注册办法》第十二条第三项的发行条件，即“不存在涉及主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷,重大偿债风险,重大担保、诉讼、仲裁等或有事项”这一红线。

修订后的《公司法》第四十八条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”第九十八条规定：“（股份有限公司）发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。发起人的出资，适用本法第四十八条、第四十九条第二款关于有限责任公司股东出资的规定。”

股权出资，是指股东以其持有的其他公司的股权作为出资，投资于公司的行为。债权出资是指股东以其对公司或第三人的债权作为出资，投资于公司的行为。债权出资包括两种类型：一种是股东以其对公司的债权出资，另一种是股东以其对第三人的债权出资。

本次修法增加股权、债权两种出资方式，存在以下利弊：

利：可以扩大可用作出资的财产范围，增加出资的灵活性和多样性，有利于调动社会资源，激发投资创业热情，促进产业整合和优化，提高资本效率和运作能力，降低资本成本和财务风险，促进企业发展和资本市场活跃。

弊：股权和债权的价值受市场和经营状况的波动影响，存在不确定性。此外，股权代持、权利限制存在的风险，以及债权（特别是对第三人的债权）附带的对等义务、被质押、诉讼时效逾期、债务人无力履行等风险，可能导致被投资公司资本不充足、股权归属不明确或控制权不稳定，从而对公司治理和债权人利益产生负面影响。这些因素增加了投资的复杂性、风险和成本，因此需要进行更为严格的评估和核查，以预防潜在的虚假和不实出资情况。

《监管规则适用指引—发行类第4号》第5条规定：“发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵”。因此，对于首发上市申报企业涉及股权或债权的出资，保荐机构和发行人律师核查时，可能会关注出资的股权是否权属清楚、权能完整、依法可以转让，是否存在权利瑕疵或负担，是否涉及股权代持、股权质押、限制性条款、查封冻结等情形；出资的债权（特别是对第三人的债权）是否真实、合法有效，债权附带的义务是否已经履行，债权是否经生效法律文书确认，债权是否被限制转让，是否被质押，是否已过诉讼时效，债务人是否有履行能力；出资的股权、债权是否经过合法有效的评估作价，评估方法是否合理，评估结果是否真实可靠，是否存在高估或低估的情况；出资的股权、债权是否已经履行了法定的转让手续，是否取得了必要的批准、同意或通知，是否办理了相关的登记、备案或公示，是否存在纠纷或潜在纠纷；出资的股权、债权是否与发行人的主营业务相关，是否存在关联交易或利益输送的情况。

因此，发行人股东以股权、债权出资，可能给IPO的申报增加审核的难度和风险。拟上市的企业股东确需以股权、债权出资时，应尽可能选择权属清晰、权能完整、依法可以轻易转让或变现，以及价值稳定或有增长潜力的股权、债权，以保障股权、债权出资的安全性。

三、股东失权制度股东查阅权的扩充

修订后的《公司法》第五十二条、第一百零七条规定：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。”“依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。”

根据前述规定，如果股东未按章程规定缴足出资，可能面临丧失相应部分股权的后果。在首发上市审核中，若未按期实缴的股东涉及控股股东、实际控制人的，则可能影响股份权属清晰、控制权稳定性，从而触及《首发注册办法》第十二条第二项规定的发行条件，即“发行人的股份权属清晰,不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷,首次公开发行股票并在主板上市的,最近三年实际控制人没有发生变更;首次公开发行股票并在科创板、创业板上市的,最近二年实际控制人没有发生变更”。依照《监管规则适用指引—发行类第4号》第5条第1项的规定，“历史上存在出资瑕疵的,应当在申报前依法采取补救措施”。未按期缴纳出资的补救措施可能包括未按期实缴的股东补缴出资，消除出资瑕疵；未按期实缴的股东主动转让股权，由受让人足额缴纳；公司向该股东发出失权通知后，股东转让股权并由受让人足额缴纳出资，或者相应地减少注册资本并注销该股权；公司发出失权通知后六个月内股权未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资等。

四、股东查阅权的扩充

修订后的《公司法》第五十七条规定，股东有权查阅、复制有限责任公司及全资子公司的章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；股东可以要求查阅有限责任公司及全资子公司的会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。第一百一十条规定，股东有权查阅、复制股份有限公司及全资子公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东要求查阅股份有限公司及全资子公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十七条的相关规定。公司章程对持股比例有较低规定的，从其规定。由此可见，本次修订增加了股东对有限责任公司及全资子公司股东名册、会计凭证的查阅权，对股份有限公司及全资子公司会计账簿、会计凭证的查阅权。

扩充股东查阅权，对于寻求上市的企业引进外部投资，可能会产生以下影响：一是，增加了拟上市企业的信息披露和合规成本。企业在引进外部投资后，需要面对更多的股东查阅权的要求，这意味着他们需要更加规范和透明地管理和披露公司的相关信息，包括会计凭证等敏感信息。这对于企业来说，是一种负担，会增加他们的信息披露和合规成本，也可能会暴露他们的一些不规范或不合法的行为，影响他们的上市进程和声誉。此外，过多的信息披露可能会泄露企业的商业秘密和其他敏感信息，损害企业的竞争力，甚至导致纠纷。二是，增加了拟上市企业和外部投资者之间的博弈和冲突。企业和外部投资者之间，本来就存在一定的利益冲突和博弈，例如在估值、股权比例、锁定期、退出方式等方面，双方可能会有不同的诉求和期待。扩充股东查阅权，可能会加剧这种冲突和博弈，因为外部投资者可以通过查阅公司的相关信息，来对公司施加更大的压力和影响，而企业可能会通过拒绝或限制股东查阅权，来保护自己的利益和隐私。这可能会导致双方之间的信任和合作受到损害，甚至引发诉讼和纠纷。

在此背景下，拟上市企业在与外部投资者合作时，可以考虑以下策略：

一是，选择合适的外部投资者。企业应当尽量选择与公司有战略合作意愿和价值观契合的外部投资者，避免与公司有直接或间接竞争关系的投资者，或者投资了竞争对手的投资者合作，以减少信息泄露的风险。企业应当对外部投资者的背景、资质、信誉、投资策略、退出方式等进行充分的调查和评估，以确定投资者的真实意图和合作潜力。

二是，严格保密措施。拟上市企业可以在公司章程，或者与外部投资者签订的合作协议、保密协议中，规定股东查阅文件应履行的保密义务，并明确保密范围、保密期限、保密责任等条款；建立查阅登记制度，登记查阅人姓名、身份证号、联系方式、所在单位、查阅时间、查阅内容、查阅目的等信息，以便对查阅行为进行监督和追溯，及时发现和纠正查阅人的不正当行为，维护公司的合法利益。此外，拟上市企业应当采取必要的技术手段，加强对公司文件材料的安全管理，防止信息泄露。

三是，在进行信息披露时，遵循真实、准确、完整、及时的原则，向外部投资者提供必要的财务报告、审计报告、经营报告等，以展示企业的良好状况和发展前景，增强外部投资者的信心和信任，减少外部投资者的查阅需求和动机。同时，注意保护企业的商业秘密和敏感信息，避免泄露可能损害企业竞争力或者引发纠纷的信息，如核心技术、重要客户、战略合作、内部管理等。

五、股权、股份转让规则的变化

现行公司法规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。修订后的《公司法》第八十四条删除了这一转让限制。

现行公司法规定的转让限制，是为了维护有限责任公司的人合性质，避免因股权转让而导致公司内部的信任关系和利益关系的破坏。修订后的公司法放宽股权转让的条件，是为了增加股权的流动性，促进公司的融资，也体现了对股东财产处分权的尊重。

放宽转让限制，对于寻求首发上市的企业引入外部投资者有利有弊。利在于更容易吸引战略投资者，增加公司的资本实力和市场信誉，为上市做好准备；弊在于可能带来一些风险和挑战，例如引入外部投资者后，其对外再次转让股权更加便利，经营决策和战略方向偏移、股东利益冲突、公司治理复杂化等风险增加。因此，寻求上市的企业在引进外部投资时，应采取必要的策略避免规则变化的不利影响，比如，在公司章程中明确规定股权转让的条件和程序，设置合理的限制和保护措施，明确股权转让的限制适用的范围和对象、股权转让的受让对象范围，并保障原有股东的优先受让权、同意权或者赎回权。又如，在引入外部投资者时，充分考虑其与公司的契合度和协同效应，选择有利于公司长期发展的合作伙伴。

修订后的《公司法》第一百四十四条第一款第三项规定，“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：（三）转让须经公司同意等转让受限的股份”。第一百五十七条规定：“股份有限公司的股东持有的股份可以向其他股东转让，也可以向股东以外的人转让；公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行。”

我们理解，修订后的《公司法》第一百四十四条第三项和第一百五十七条的规定，旨在平衡股份公司股份的流动性和稳定性，同时尊重公司的自主权和股东的意思自治。

公司法允许公司章程对股份转让进行限制，对于寻求首发上市的企业引入外部投资者有利有弊。利在于可以根据公司的实际情况和发展需要，灵活地设置股份转让的条件和程序，保护公司的控制权和战略安全，避免股权被恶意收购或者流入不良投资者手中。弊在于可能会降低股份的流动性和吸引力，影响公司的融资效率和市场评价，增加上市的难度和成本。因此，寻求上市企业在引进外部投资时，应综合考虑规则变化的利弊影响，在制定或者修改公司章程时，要充分考虑公司的实际情况和发展目标，合理平衡股份的流动性和稳定性，避免过度限制或者过度放宽股份的转让，尊重公司的自主权和股东的意思自治，同时符合法律的规定和市场的规则。

六、股票代持的限制

修订后的《公司法》第一百四十条第二款规定：“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”该规定并非绝对禁止，一是，它仅针对上市公司股票的代持；二是，它限于违反法律、行政法规规定的代持行为。

违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票，是指上市公司的股东或者其他人为了规避或者逃避法律、行政法规的规定，而采取的一种股权或股份处置方式，即实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的行为。例如，《证券法》第四十条规定：“证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。”相关人员为了规避法律规定，在任期或者法定限期内委托他人代持股票，即属于违反法律、行政法规的规定代持。另外，国家公职人员为了规避“国家公务员不得经商、兼职或者从事与本职工作有关的营利性活动”的规定，而委托他人代持股票，也属于违反法律、行政法规的规定代持。

实务中，不乏并不违反法律、行政法规规定的代持。例如，为了避免股权激励实施中存在的股权稀释、退出难等问题，有些公司和员工可能会采取股权代持的方式，让员工以公司或者其他股东的名义持有股权。又如，有些股东可能出于个人的隐私或者安全的考虑，不愿意公开自己的股权信息，或者不想让自己的股权受到他人的侵犯或威胁，他们可能会采取股权代持的方式，让其他人以自己的名义持有股权。这些情况下的股权代持，虽然违反了股权激励的约定、股权登记的要求，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，因此，不应一概否定此类股权代持行为的效力。

对于上市之前的股权或者股份的代持，《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》第一条规定：“发行人应当真实、准确、完整地披露股东信息,发行人历史沿革中存在股份代持等情形的, 应当在提交申请前依法解除,并在招股说明书中披露形成原因、演变情况、解除过程、是否存在纠纷或潜在纠纷等。”《监管规则适用指引——法律类第2号:律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》第十六条第二项规定：“律师应当查验各股东持有股份是否权属清晰,具体查验内容包括: (二)股东是否实际持有发行人股份,是否存在委托持股、信托持股、表决权委托等情形,是否存在权属争议或者瑕疵。股东存在股权代持情形的,股权代持是否已经解除,解除股权代持是否存在纠纷或者重大法律风险”。可见，与《公司法》第一百四十条第二款的有限禁止代持规定相比，这些规则体现了对上市前代持更为明确和严格的监管要求。

有观点认为，上市后的代持可能是上市前代持的延续，上市前和上市后的股权代持的目的和方式可能一致、风险和影响也可能相似，因此，对上市前和上市后的股权代持的法律限制应该保持一致，否则会造成法律规则的不统一和不公平。我们理解，证券规则相关监管要求是发行上市审核机构对申报企业股权代持情况的审查标准，主要目的是保证发行人披露的股权结构真实、准确、完整，保护投资者的知情权和选择权，维护资本市场的公平、公正、公开的原则；公司法第一百四十条第二款规定的是股票代持行为法律效力的认定依据，其主要目的是保护国家利益、社会公共利益、其他股东利益或者第三人利益，维护公司的治理结构和稳定性。两者有不同的目的和效果，不能简单地混为一谈。发行上市审核对上市前股权代持的关注主要涉及发行人的股东信息披露，是否真实、准确、完整地反映了发行人的股权结构和控制关系，是否存在虚假出资、关联交易、利益输送等情形，是否存在股权归属的纠纷，是否会影响投资者的判断和决策，因此要求在提交申请前依法解除股权代持。以此来看，监管规则对于上市前股权代持采取更为严格的要求具有合理性。至于今后在规则上是否会有调整，可能仍然取决于监管机构对市场风险把控和投资者保护的权衡。

七、无面额股

修订后的《公司法》第一百四十二条规定：“公司的资本划分为股份。公司的全部股份，根据公司章程的规定择一采用面额股或者无面额股。采用面额股的，每一股的金额相等。公司可以根据公司章程的规定将已发行的面额股全部转换为无面额股或者将无面额股全部转换为面额股。采用无面额股的，应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本。”

无面额股，是指股票票面上不标明固定金额，只标明股数或占总股本的比例的股票。例如，假设某公司的注册资本为1000万元，分为1000万股无面额股。该公司发行了200万股无面额股，每股发行价格为0.8元，共筹集了160万元。根据《公司法》的规定，该公司应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本，即至少80万元（假设按80万元计入）。因此，该公司的注册资本将增加到1080万元，分为1200万股无面额股。

公司法新增无面额股的规定，对于寻求上市的企业来讲，有利之处是无面额股的发行价格更加灵活，可以根据公司的实际情况和市场需求而定，不受面额的约束，可以提高公司的融资效率，降低融资成本，增加融资渠道；无面额股也有利于股权激励，可以根据员工的贡献和绩效而确定股票的价格，从而激发员工的积极性和创造性；无面额股还有利于股票的流通性，可以方便地进行股票分割，增加股票的流通数量和速度，提高股票的市场吸引力。弊端是如果无面额股的发行价格过低，可能会导致原有股东的权益被稀释，损害原有股东的利益；无面额股的价值可能随公司价值的波动而变化，会增加投资者的风险，影响投资者的信心；无面额股的引入也可能会给公司的会计核算和税务处理带来一定的复杂性和难度。因此，企业在选择无面额股的时候，应当充分考虑自身的经营状况和发展目标，合理确定无面额股的发行价格和数量，保持股权结构的稳定和合理，尊重和保护原有股东的权益。

修订后的《公司法》第一百四十四条规定：“（股份有限公司）公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：

（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；

（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；

（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；

（四）国务院规定的其他类别股。”

“公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。”“公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。”第一百四十六条规定：“发行类别股的公司，有本法第一百一十六条第三款规定的事项等可能影响类别股股东权利的，除应当依照第一百一十六条第三款的规定经股东会决议外，还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”“公司章程可以对需经类别股股东会议决议的其他事项作出规定。”第一百一十六条第三款规定：“股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

类别股，是指在公司的股权设置中，存在两个以上不同种类、不同权利的股份，这些股份因认购时间和价格不同、认购者身份各异、交易场所有别，而在流通性、价格、权利及义务上有所区别。类别股是与普通股相对的一种股份类别，是股权子权利的分离和重新组合的结果。

优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份：这类股份的特点是在公司分配利润或者清算时，享有优先或者劣后的权利，即在同等条件下，优先股股东可以优先于普通股股东获得利润分配或者剩余财产分配，而劣后股股东则要在普通股股东之后获得利润分配或者剩余财产分配。

每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份：这类股份的特点是在公司的决策机构中，享有多于或者少于普通股的表决权，即在同等条件下，每一股的表决权数不同。这类股份也称为特殊表决权股份，是科创板等创新板块引入的一种股权结构，主要是为了保护创始人或者核心管理人员的控制权。

转让须经公司同意等转让受限的股份：这类股份的特点是在公司的股权转让中，受到公司或者其他股东的限制，即在同等条件下，不能自由转让股权，需要经过公司或者其他股东的同意或者优先认购等。

国务院规定的其他类别股：这类股份的特点是根据国务院的规定，可以发行本法规定以外的其他种类的股份，以适应不同投资者的投资需求。这类股份的具体类型、权利和义务等，由国务院根据市场情况和实践需要另行作出规定。

公司法新增类别股的规定，对于寻求上市的公司来讲，有以下利弊：

利：类别股的发行可以为公司提供更多的融资选择和灵活性，公司可以根据不同的投资者和市场的需求，设计不同的股份种类和权利，以吸引更多的资金和资源；同时，类别股的发行也可以保持创始人或者管理层对公司的控制力，防止公司被外部势力干预或者敌意收购，有利于公司的长期发展和战略规划。

弊：类别股的发行也可能带来一些风险和挑战，如类别股的定价和估值难度较大，可能导致公司的市值和股价波动；类别股的权利和义务的划分和平衡较难，可能导致股东之间的利益冲突和纠纷；类别股的监管和披露要求较高，可能增加公司的成本和负担；类别股的流通和转换机制较复杂，可能影响公司的股权结构和治理效率。

因此，寻求上市的公司在发行类别股之前，应充分评估类别股的必要性和可行性，根据自身的实际情况和市场环境，决定是否发行类别股，或者选择适合公司发展阶段和战略目标的类别股类型，制定合理的类别股权利和义务，避免过度设置或者滥用类别股，或者盲目追求短期利益或者模仿他人的做法；在发行类别股之后，加强公司治理的建设和完善，制定有效的内部控制和风险管理机制，保证类别股的合法合规运行，处理好类别股股东与普通股股东之间的利益关系，维护公司和股东的整体利益。

修订后的《公司法》第一百五十二条规定：“（股份有限公司）公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。”“董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。”第一百五十三条规定：“公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过。”

授权资本制是一种公司资本制度，它允许公司在设立时不必一次性发行全部注册资本，而是可以根据公司章程或股东会的授权，由董事会在一定期限内根据市场情况和公司需要，随时发行新股增加资本。由此，公司可以灵活地调整资本结构，适应市场变化，提高资本利用效率。

修订后的《公司法》第一百五十二条和第一百五十三条规定了授权资本制的具体操作方式和条件。具体来说：

一是，公司章程或股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。这意味着，公司可以预留一部分股份，由董事会在三年内根据需要发行，而无须每次都经过股东会的同意。意味着公司可以根据自身的融资需求和市场情况，灵活地调整股本结构，提高资本利用效率。“不超过已发行股份百分之五十”的限制是为了保护原有股东的利益和控制权，防止董事会滥用授权，导致股东权益的稀释或者公司控制权的变更。

二是，以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。这是为了防止董事会滥用授权，以不公平的价格或条件，将公司的股份换取非货币财产，损害公司和股东的利益。因此，如果公司要以非货币财产作价出资，必须经过股东会的同意，以保证交易的公平性和合法性。

三是，董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。这是为了简化公司章程的修改程序，避免重复的决议，节省时间和成本。因为，董事会发行股份已经是根据公司章程或股东会的授权进行的，无须再经过股东会的确认。

四是，公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过。这是为了保证董事会的决策的合理性和代表性，避免少数董事的意见影响公司重大事项的决策。

例如，假设某公司已发行股份为800万股，每股面值为1元，注册资本800万元。公司章程规定，授权董事会在三年内发行不超过已发行股份百分之五十的股份。据此，董事会可以在三年内，根据市场情况和公司需要，决定发行不超过400万股的新股，增加公司的注册资本和已发行股本。如果董事会决定发行300万股的新股，则公司的注册资本将增加到1100万元，已发行股本将增加到1100万股，而无须再经过股东会的同意。但是，如果董事会要以非货币财产作价出资，比如以一块土地换取公司的股份，则必须经过股东会的决议。董事会发行新股的决议，必须经过全体董事三分之二以上的通过，比如，如果公司有9名董事，则至少需要6名董事同意发行新股。

对于寻求上市的企业，授权资本制有利有弊。利在于，企业可以根据自身的发展战略和融资目标，选择合适的时机和规模发行新股，简化增资的程序，以降低融资成本，提高融资效率，优化股权结构，增强市场竞争力，为上市创造有利条件。弊在于，授权资本制也可能增加公司的治理风险和股东利益冲突，使公司的资本结构和股权分配不稳定，给上市带来不利影响；还可能会因为董事会的决策失误或者利益冲突、滥用授权，使公司和股东的利益受到损害。

因此，寻求上市的企业应该根据自身的实际情况，合理选择是否采用授权资本制，以及如何使用授权资本制。应对策略包括：建立健全的公司治理结构和内部控制制度，明确董事会的职责和权限，规范董事会的决策程序和信息披露，防止董事会滥用授权，损害公司和股东的利益；加强股东会的监督作用，保障股东的知情权和表决权，尊重股东的意见和建议，维护股东的合法权益，促进股东之间的沟通和协调；坚持公开、公平、公正的原则，合理确定新股的发行价格和条件，避免损害原有股东的利益，保证新股的发行质量和效果；注重长期发展和战略规划，根据公司的经营状况和市场需求，合理安排新股的发行时间和数量，避免过度融资或资金闲置，平衡公司的资本结构和成本，优化公司的资源配置和利润分配。

修订后的《公司法》第一百六十三条规定：“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。”“为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。”“违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

财务资助，本条中是指公司直接或间接地将自有的货币资金或其他形式的资产以一定的方式或条件提供给其他主体的行为，且与取得公司股份有关。例如，公司为股东提供借款、担保或赠与，以帮助他们购买公司股份，就属于财务资助。

修订后的《公司法》第一百六十三条的规定，主要是为了防止公司控制权人滥用公司资产，进行利益输送或者股价操纵，以及防止公司虚增资本的欺诈行为。

《公司法》第一百六十三条原则上禁止公司为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，例外情形有两个：

（1）公司实施员工持股计划。

（2）为公司利益的特定情形。即为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但应当符合以下条件：

一是，财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十，以限制公司提供财务资助的规模，防止公司的资产过度流失，影响公司的资本完整性和偿债能力，以及保护公司的其他股东和债权人的利益；

二是，经过规定的决议程序，以保证决策程序的合法性和有效性。

对于拟上市企业来讲，需注意《公司法》第一百六十三条与现行相关证券规则的差异。

一是，股权激励计划是否适用财务资助。依照《公司法》第一百六十三条第二款的规定，若股权激励计划系为公司利益，似可作为特定情形对激励对象提供财务资助。而依照《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》（以下简称《（首发）证券期货法律适用意见第17号》）第五条第一项以及《上市公司股权激励管理办法》的规定，“公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保”，公司上市前及上市后实施的股权激励，均不得为激励对象提供财务资助。

二是，财务资助的方式，《公司法》第一百六十三条列举的资助方式包括提供赠与、借款、担保以及其他财务资助。而《上市公司股权激励管理办法》第二十一条规定：“上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助,包括为其贷款提供担保”，其中不涉及赠与；《深圳证券交易所股票上市规则（2023年修订）》6.1.1款：“（四）提供财务资助(含委托贷款等)”及《上海证券交易所股票上市规则（2023年2月修订）》6.1.1款：“(三)提供财务资助(含有息或者无息借款、委托贷款等)”，亦不涉及赠与。《（首发）证券期货法律适用意见第17号》第五条第二项规定，“（首发申报前实施员工持股计划）员工入股应当主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应当提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。”第五条第一项规定，“（首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划）期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或者评估值”。依照《上市公司股权激励管理办法》第二十三条、第二十九条的规定，上市公司期权激励的行权价格不能低于股票的票面金额，且一般不低于公司股票的市场价格。而限制性股票激励的授予价格不能低于股票的票面金额，且一般不低于公司股票的市场价格的50%。以此来看，员工持股计划、股权激励计划均不适用赠与方式。

新《公司法》实施后，公司可否依照第一百六十三条的规定，以赠与方式为员工持股计划或者股权激励提供财务资助，从法律规则层面来讲，似存在待协调之处。

三是，决议程序。（1）针对员工持股计划提供的财务资助，《公司法》第一百六十三条未要求履行决议程序；而《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》规定，上市公司实施员工持股计划前,应当通过职工代表大会等组织充分征求员工意见，上市公司董事会提出员工持股计划草案并提交股东大会表决。《非上市公众公司监管指引第6号——股权激励和员工持股计划的监管要求（试行）》规定：“实施员工持股计划前,应当通过职工代表大会等组织充分征求员工意见。董事会提出员工持股计划草案并提交股东大会表决”。（2）针对股权激励计划提供的财务资助，《公司法》第一百六十三条第二款要求经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。以此来看，股东会对该事项的议决规则由章程规定。而依照《（首发）证券期货法律适用意见第17号》第五条第一项以及《上市公司股权激励管理办法》第四十一条、第四十二条的规定，股东大会应当对股权激励计划内容进行表决,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过；上市公司董事会应当根据股东大会决议,负责实施限制性股票的授予、解除限售和回购以及股票期权的授权、行权和注销。以此来看，决议程序须执行相关证券规则的规定。

由此可见，新《公司法》实施后，公司为员工持股计划或者股权激励提供财务资助涉及的决议程序，其合规依据尚待进一步明确。

十一、结语

《公司法》的修订是我国市场经济法治化建设的重要成果，也是我国公司法制发展的重要里程碑。《公司法》的修订对所有公司都有着深远的影响，对于拟上市的企业司而言，更是一个重大的机遇和挑战。拟上市公司作为市场经济的重要主体，需要及时了解和掌握《公司法》的修订内容，积极适应和应对《公司法》的修订带来的新变化，充分利用《公司法》的修订提供的新制度，创新和完善自身的治理结构和运行机制，提高自身的竞争力和发展潜力，为实现上市目标和长期发展奠定坚实的基础。