IPO实务:关于发行人租赁、被授权使用控股股东或实际控制人相关资产的问题

日期:2021-11-16
发行人租赁、被授权使用控股股东或实际控制人资产的情况在实务中屡见不鲜。前述事项可能会对发行人的资产完整性、持续经营能力造成不利影响。因此,该等事项在IPO审核中也会被予以重点关注,并要求中介机构对此进行核查并审慎发表意见。结合有关规定及实务案例情况,就发行人租赁、被授权使用控股股东或实际控制人资产的问题,笔者有些自己的核查思路及想法,与大家分享和探讨。


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相关法律法规

IPO发行条件之一为“五独立”,即资产、人员、财务、机构、业务的独立,发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。

相关规定

规定内容

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015年修订)》第五十一条

资产完整方面,生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书(2020年修订)》第六十二条

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》第六十二条

《首发业务若干问题解答》(2020年6月修订)问题14

中介机构通常应关注并核查相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允性、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等,并就该等情况是否对发行人资产完整和独立性构成重大不利影响发表明确意见。中介机构还需就发行人可能存在的下列情形之一充分核查论证并就是否符合发行条件审慎发表意见:一是生产型企业的发行人,其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产系向控股股东、实际控制人租赁使用;二是发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用。

《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题3

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》问题7

从上述规定来看,在不影响发行人独立性的情况下,发行人租赁控股股东、实际控制人房产或者商标、专利来自于控股股东、实际控制人的授权使用并不构成IPO的实质性障碍,甚至该等资产并不强制要求纳入发行人体系内。

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相关案例分析

(一)生产型企业的发行人向控股股东、实际控制人租赁使用其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产的案例

名称

反馈问题

反馈回复总结

瑞晟智能

(688215)

发行人向圣瑞思机械租赁厂房。圣瑞思机械为实际控制人袁峰实际控制的公司,目前主营业务为房屋租赁。发行人主要使用租赁房产从事生产经营,发行人从圣瑞思机械处租赁的房产面积为发行人全部租赁房产中的最大者。

请发行人说明:(1)进一步论证上述关联交易价格的公允性,不能以“参照市场同类型产品价格”等模糊陈述代替论证过程,特别与圣瑞思机械租赁厂房合同定价的方法及其公允性、合同租赁金额6年保持不变的原因及合理性;(2)2014年,发行人为解决同业竞争及关联交易问题,与圣瑞思机械进行股权转让及资产收购的一揽子交易,但并未将圣瑞思机械持有的房产纳入发行人体内的原因和合理性,租赁房产是否影响发行人资产完整性;(3)2020 年 10 月租赁合同到期后是否有继续的计划或其他安排;(4)2019年预付款项的具体内容;(5)租赁房屋及土地的原值,结合每年折旧、租金、周边房屋租赁价格等,量化分析该租赁事项对发行人业绩的影响。

(1)通过公开渠道查询周围房屋租赁价格及最近6年的房屋价格的变动情况,对比说明租赁价格的公允性及合理性。

(2)公司与圣瑞思机械进行股权转让及资产收购的一揽子交易时,圣瑞思服装机械租赁给公司作为厂房和办公用房的土地曾被规划为商业金融业用地,公司租用的上述厂房和办公用房当时面临被拆迁的风险。

(3)租用的关联方房产中不存在对于公司生产经营有关键影响的不可移动的机器设备等固定资产,公司各项经营活动对于该租赁房产不存在依赖性。

(4)公司因自身发展需要及战略规划,已经购入相关土地用于建设自有厂房及办公用房,拟于建设完毕后将进行搬迁。

钢研纳克

(300797)

如发行人存在以下情形之一的,保荐机构及发行人律师应当充分核查论证,并就是否符合发行条件审慎发表意见:一是生产型企业的发行人,其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产系向控股股东、实际控制人租赁使用;二是发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用。

发行人是专业从事金属材料检测技术的研究、开发和应用的创新型企业,生产经营过程中未使用大型的机器设备,未有传统制造业意义上的生产线,其生产经营对房产未有重大依赖。发行人租赁的经营场所不存在搬迁风险。

金鹰重工

(301048)

请保荐人和发行人律师核查并发表明确意见,根据《首发业务若干问题解答(2020年 6 月修订)》问题14的具体规定,对发行人租赁控股股东、实际控制人房产或商标、专利来自于控股股东、实际控制人的授权使用情形进行核查并发表明确意见。

(1)发行人向控股股东武汉局集团的分支机构武汉局集团襄阳房建生活段租赁西湾大修基地厂区的土地,西湾大修基地系发行人大修业务的主要作业厂区。

(2)报告期内,公司维修业务收入分别为 8,379.07万元、 7,030.70万元及 6, 592.07万元,占主营业务收入的比重分别为4.05%、 2.74%和 2.58%,维修业务收入及占比均较低。

(3)西湾大修基地厂区为上世纪九十年代建设,建设时间较早,因历史原因,产权情况复杂,存在土地及房产权属不一致等情形。

(4)经对比西湾大修基地附近其他厂房的租金价格,不存在较大差异。

(5)发行人未来拟继续以公允价格向武汉局集团下属单位承租前述土地。控股股东出具继续租赁的承诺函。

祥明智能

(已过会,尚未注册)

根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》等相关规定发表明确意见。

根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题3规定:发行条件规定发行人“资产完整,业务及人员、 财务、机构独立”。发行人租赁控股股东、实际控制人房产或者商标、专利、主要技术来自于控股股东、实际控制人的授权使用,中介机构核查应当注意哪些方面?

保荐人和发行人律师通常应关注并核查以下方面:相关资产的具体用途、对发行人的重要程度、未投入发行人的原因、租赁或授权使用费用的公允性、是否能确保发行人长期使用、今后的处置方案等,并就该等情况是否对发行人资产完整和独立性构成重大不利影响发表明确意见。如发行人存在以下情形之一的,保荐人及发行人律师应当重点关注、充分核查论证并发表意见:一是生产型企业的发行人,其生产经营所必需的主要厂房、机器设备等固定资产系向控股股东、实际控制人租赁使用;二是发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用。

(1)祥兴电机已将发行人所承租房产以增资方式注入至发行人并由发行人继续作为其生产经营用房使用;祥兴电机亦将相关注册商标无偿转让给发行人,相关注册商标权利人已经变更为发行人。

(2)祥明德国承租发行人实际控制人张敏拥有的房产作为办公场所及注册地。祥明德国租赁该处房产的价格公允;该房产系发行人实际控制人自有房产,祥明德国租赁上述房产仅供日常办公使用,因此未投入发行人;祥明德国在发行人的主营业务体系内主要承担的业务职能系为发行人的欧洲业务提供协助、支持,且其年度营业收入、净利润占发行人比例均相对较小,祥明德国的经营情况不会对发行人主营业务经营构成实质性影响,其承租的该处房产对发行人的重要程度较小;该处房产后续将继续以市场公允价格出租给祥明德国,确保发行人长期使用。

北农大

(在审)

补充披露与北京梦工坊间房产租赁合同是否已合法备案;上述租赁房产、设备的具体类型、用途、年限、价值,测算报告期内涉及收入及净利润占比; 相关房产占总经营面积较小、设备老旧,但长期租赁,且约定上市后仍持续长期租赁的原因及合理性;是否属于发行人生产所需的核心场所、设备,是否具有可替代性;该关联租赁事项是否存在整改计划,是否存在整改困难;该事项是否影响发行人的资产、业务独立性

(1)因土地为集体用地,相关房屋未取得产权证书,未并入发行人体系内。

(2)发行人承租北京梦工坊的房产与设备虽然用于核心料及预混料成品生产,但发行人其他饲料生产基地亦具备生产核心料和预混料的条件。发行人已就前述关联租赁事项采取了有效的替代措施,落实了相关整改计划,发行人不因向北京梦工坊租赁上述房产和设备而对其形成重大依赖。

(二)发行人的核心商标、专利、主要技术等无形资产是由控股股东、实际控制人授权使用的案例

名称

反馈问题

反馈回复

祥明智能

(已过会,尚未注册)

根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》等相关规定发表明确意见。(同上)

(1)发行人经授权使用的控股股东商标系用于发行人产品、日常宣传、营业场所标识等。相关资产主要用于发行人生产经营,对发行人重要程度较高。

(2)发行人控股股东祥兴信息已将相关商标无偿转让给发行人,相关商标权利人已经变更为发行人,发行人已合法拥有相关资产的所有权。

禾迈股份

(提交注册)

请发行人说明:(1)杭开集团(系发行人控股股东)授权发行人无偿使用商标的具体内容,授权公司无偿使用的背景及原因,相关商标是否为发行人生产经营的关键性资产,报告期内相关商标对应实现的销售收入及占比,相关知识产权权属是否存在纠纷或潜在争议;(2)结合前述回复情况,说明公司是否资产完整,是否合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,对关联方是否存在重大依赖,是否符合《注册管理办法》第十二条第(一)项的相关规定。请发行人律师核查并发表明确意见。

发行人电气成套设备产品所使用的商标来自杭开集团的无偿授权,该等授权不会影响发行人资产的完整性,不会造成发行人对关联方形成重大依赖,主要理由如下:

(1)长期许可

根据《商标授权使用协议》,杭开集团对相关商标的授权使用范围涵盖了发行人的所有产品、销售地区,授权期限直至相关商标注册有效期届满,因此,发行人实质上已经取得了该等商标在注册有效期内的完整使用权,可以确保公司长期使用。

(2)排他性许可

根据《商标授权使用协议》,上述授权注册商标的授权方式为排他许可,即在《商标授权使用协议》约定的授权期限、区域与范围内杭开集团、发行人均有权使用授权注册商标,但杭开集团不得另行授权第三方使用授权注册商标。而杭开集团本身未从事与发行人相同或者相似的业务,因此实质上只有发行人及其控股子公司可以以“杭开”品牌销售电气成套设备及公司其他产品。

盛美上海

(688082)

ACMR(系发行人控股股东)向发行人授权使用的技术是否为发行人核心技术或构成发行人核心技术的底层技术,是否为独家授权。在美国 ACMR 没有实际业务的情况下,采取技术授权而非转让的原因及合理性,对发行人资产完整性和独立性是否构成不利影响

(1)美国ACMR向发行人授权的专利技术为公司当前核心技术和专利的最初来源,在公司发展初期发挥了重要的作用。

(2)发行人已形成了独立的核心技术、专利及丰富的产品线,而该等授权专利大多申请于近二十年前,在技术日新月异的半导体行业,上述授权专利由于技术升级迭代、已被新专利替代等原因,对发行人当前的生产经营已不具有重要性。

(3)美国ACMR向发行人授权使用的技术为独家授权。

(4)盛美有限成立于2005年5月,2007年仍处于研发阶段,未来发展前景存在一定不确定性,因此美国ACMR将其拥有的半导体专用设备相关专利的独家使用权授予盛美有限,而非转让该等专利,该等安排具有商业合理性。截至本补充法律意见书出具日,上述专利许可中仍在有效期的专利为5项,且该等专利剩余有效期较短,目前已不具有转让的必要性。

(5)美国ACMR 相关专利授权发行人使用不存在纠纷或潜在纠纷。

(6)发行人拥有独立的研发机构和研发人员,已形成自己完整的核心技术体系,完全可以满足生产经营的需要,对控股股东技术不存在重大依赖。


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核查思路及建议
结合上述规则及审核案例来看,当发行人存在租赁控股股东、实际控制人房产或者商标、专利来自于控股股东、实际控制人的授权使用的情况时,为保障发行人资产的完整性,应当优先考虑将有关资产纳入发行人体系中。若相关资产确实存在一些不适合纳入发行人体系的情况,则应当重点核查并说明下述事项:

(一)有关资产的用途(即发行人对于相关资产的使用情况);

(二)有关资产未投入发行人的原因及合理性,例如:

1. 土地或房产存在权属瑕疵或拆迁风险等无法纳入或不适合纳入发行人体系的情况;
2. 发行人为两方以上共同控制的情况下,如土地或房产为实际控制人一方所有,土地或房产价值太高,如纳入发行人体系内,可能会对发行人的股权结构发生重大调整,影响共同控制的效果;
3. 技术已更新迭代,该等资产不具备纳入发行人体系的必要性。

(三)通过量化有关资产对应形成的营业收入、净利润占发行人总体营业收入、净利润的比例以及发行人后续对于该部分资产的安排,进一步分析该等资产对发行人生产经营不构成重大影响或重大依赖 [注: 如前述占比较高且发行人主营业务所需的资质对于生产场地有特别要求的,建议有关资产纳入发行人体系中。]

(四)保证发行人可以长期使用的有效措施及未来该部分资产的安排或处置方案,例如:

1. 商标、专利等无形资产,可通过签署独占许可使用协议,约定发行人独占许可使用且长期有效,并明确约定控股股东、实际控制人违反前述约定的违约责任;
2. 如发行人非生产型企业,针对房产可对应签署长期的租赁协议;
3. 如发行人为生产型企业,可通过购置土地自建厂房,将上述租赁厂房的产能对应搬迁至自有厂房。

(五)发行人租赁控股股东、实际控制人房产或者商标、专利来自于控股股东、实际控制人的授权使用构成发行人的关联交易,报告期内,前述租赁或授权使用费用应当公允,并对应履行有关关联交易的审批程序。

不同行业的企业对于满足其持续生产经营的条件及依赖程度不尽相同,但是审核关注的核心却是视同一律。若因为企业的资产不完整或缺乏独立经营能力继而影响发行人的持续经营能力,IPO审核中容易被相关监管机构予以重点关注。中介机构应当对此进行充分的核查并审慎处理。