拟IPO企业换股收购相关实务

日期:2021-10-28
引言
在企业发展,或IPO筹备过程中,出于延伸公司业务领域、拓展产业链上下游、优化公司产品,或出于解决同业竞争、关联交易问题的目的,企业通常实施换股收购,即收购标的原股东以其所持有的收购标的股权出资,入股拟IPO企业。本文将结合近年来相关规则及IPO案例,对IPO审核中换股收购事项的重点关注问题进行梳理,并对换股收购所涉及的主要法律方面实务问题进行简要分析,以供参考。

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IPO审核中,
就换股收购事项的重点关注问题
(一)相关规则

发行人往往是因为进行业务重组而进行换股收购,同一控制下的重组往往还与解决同业竞争、规范关联交易有关。目前《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》(以下简称“《适用意见第3号》”《首发业务若干问题解答(2020年修订)》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》《深圳证券交易所创业板发行上市审核业务指南第2号——创业板首次公开发行审核关注要点》等规则的核心要求是全面核查换股收购对发行人实际控制权、业务等方面的影响,对换股收购中相关事项的审核要点、中介机构应当核查的内容进行了规定,主要如下:

注:《适用意见第3号》核心要求详见本文“二、换股收购所涉及的主要法律方面实务问题分析”之“(一)对于同一控制下的合并或非同一控制下合并的认定及发行人运行时间的影响”

(二)相关案例

经检索近年来的相关案例,泽达易盛(688555.SH)、会通股份(688219.SH)、中科通达(688038.SH)、圣湘生物(688289.SH)、恒盛能源(605580.SH)、金龙鱼(300999.SZ)、奥雅设计(300949. SZ)、锦鸡股份(300798.SZ)等案例历史沿革中均涉及换股收购。监管机构在前述案例审核中,除前述规则中提到的对组同一控制下的合并或非同一控制性下的合并的判断,重组对于发行人资产总额、营业收入等财务指标及运行时间的影响,重组后业务的整合情况外,还延申到决策程序、定价公允性等,主要如下:


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换股收购所涉及的
主要法律方面实务问题分析

根据上文列举的换股收购审核关注要点,本文中,笔者选取了其中三个涉及法律方面的实务问题进行简要分析,供读者参考,具体如下:

(一)换股收购所履行的必要法律程序
1. 发行人、收购标的的内部决策程序及外部审批程序
换股收购涉及发行人增发股份或增加注册资本,因此,需取得发行人董事会/执行董事,及股东(大)会的批准。
换股收购涉及收购标的原股东转让其所持有的收购标的股权,收购标的为有限公司的,需取得收购标的董事会/执行董事、股东会的批准;收购标的为股份公司的,需取得收购标的董事会、股东大会关于修改公司章程等事项的批准。
如发行人、收购标的涉及国有资产,应当按照国有资产管理方面法律法规履行相应的审批程序。
2. 评估程序
(1)对收购标的的评估
根据《公司法》第二十七条,“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。 法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(2020修正)》第九条, “出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(2020修正)》第十一条第一款第(四)项,“出资人以其他公司股权出资,符合下列条件的,人民法院应当认定出资人已履行出资义务……(四)出资的股权已依法进行了价值评估。”“ 第十一条第三款 股权出资不符合本条第一款第(四)项的规定,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。”
根据《首次公开发行股票并上市管理办法(2020年7月修正)》第十条,“发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕,发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。”
基于上述规定,出资人以股权出资,应当对所出资的股权进行评估,未履行评估程序的,不会导致出资行为无效,但如果作价显著高于所出资股权的评估值的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。结合IPO审核实践,收购标的定价依据及公允性,即股权出资是否足额缴纳为IPO审核的重点关注问题,本文所列案例中,除恒盛能源(605580.SH)外,其余均依据收购标的的评估值协商作价,而恒盛能源已对收购标的进行追溯评估,不足部分已由出资股东现金补足。因此,拟IPO企业在实施换股收购时,应当对收购标的进行评估,确保相关股东不存在未依法全面履行出资义务的情形。
(2)对发行人的评估
相关法律、法规并未规定企业在增加注册资本时应当进行评估,但IPO审核实践,发行人增发价格的定价依据及合理性、以及发行人换股收购的增发价格与同期增发价格相比的差异为IPO审核的重点关注问题。本文所列案例中,除恒盛能源(605580.SH)、金龙鱼(300999.SZ)外,其余均对发行人当时的净资产进行评估,并依据评估值协商确定发行人的增发价格。其中,恒盛能源(605580.SH)、金龙鱼(300999.SZ)相关情况如下:
经检索恒盛能源(605580.SH)招股意向书附录,恒盛能源该次换股收购的增发价格为1元/注册资本,与时间较近的前次股权转让价格相差较大,亦低于公司最近一期评估值。但该次换股收购前发行人股东仅3名,均为资产转让方,另1名资产转让方是该3人的家庭成员,该次换购收购后,该4人为发行人共同实际控制人,因此,发行人增发价格的确定对发行人当时的股东权益不存在损害。
经检索金龙鱼(300999.SZ)申请文件,情况与恒盛能源相似,因为换股收购前后收购标的由丰益国际间接控制,换股收购前后发行人穿透后的唯一股东亦为丰益国际,发行人股东权益不会因换股定价水平而受到影响,因此金龙鱼该次换股收购的发行人增发价格未依据发行人估值作价。
综上,基于相关法律、法规的规定,换股收购中,用于出资的收购标的股权应当进行评估,依据评估值作价,保证股权出资足额缴纳。但发行人增发价格的确定,除评估外,还有其他的确定方式,如根据发行人换股收购时的经审计净资产、同期投资者的入股价格、市盈率等指标确定能够说明入股价格公允性,保证发行人股东权益不遭受损害,可以不对发行人进行评估。

3. 验资程序

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第29号——首次公开发行股票并在创业板上市申请文件》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第42号——首次公开发行股票并在科创板上市申请文件》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票并上市申请文件》等规定,发行人历次验资报告为发行上市申请文件之一。因此,虽然《公司法》并未规定公司增资需履行验资程序,但为完善发行上市申请文件之考虑,建议拟IPO企业在实施换股收购时履行验资程序。

(二)对于同一控制下的合并或非同一控制下合并的认定及发行人运行时间的影响

1. 对换股收购属于同一控制下的合并或非同一控制下合并的认定

根据《<企业会计准则第20号——企业合并>应用指南》,“根据本准则第五条规定, 参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的,为同一控制下的企业合并。 同一方,是指对参与合并的企业在合并前后均实施最终控制的投资者。相同的多方,通常是指根据投资者之间的协议约定,在对被投资单位的生产经营决策行使表决权时发表一致意见的两个或两个以上的投资者。 控制并非暂时性,是指参与合并的各方在合并前后较长的时间内受同一方或相同的多方最终控制。较长的时间通常指1年以上(含1年)。 同一控制下企业合并的判断,应当遵循实质重于形式要求。”

根据《首发业务若干问题解答(2020年6月修订)》《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》,“企业合并过程中,对于合并各方是否在同一控制权下认定需要重点关注的内容有哪些?……答:……②根据《企业会计准则实施问题专家工作组意见第1期》解释, 通常情况下,同一控制下的企业合并是指发生在同一企业集团内部企业之间的合并。除此之外,一般不作为同一控制下的企业合并。”

经检索深圳市强瑞精密技术股份有限公司(注册生效)招股说明书,收购标的强瑞装备成立于2019年1月,自强瑞装备成立之日起至合并日,发行人持有强瑞装备43%的股权,并与持股8%的股东签署一致行动协议,合计控制强瑞装备51%的股权所代表的表决权,强瑞装备为发行人合并报表的子公司。发行人于2019年11月换股收购强瑞装备少数股东权益。根据申请文件,该次换股收购认定为同一控制下的合并、发行人收购少数股东权益。因强瑞装备自成立之日起至合并日不足1年,对于该次换股收购是否能够认定为同一控制下的合并,以及该次换股收购如认定为非同一控制下的合并对发行人相关财务数据的影响,审核较为关注。假设该次换股收购被认定为非同一控制下的合并,该认定对发行人相关财务数据影响不大,亦不会影响发行人重组后的运行时间,因此,审核机构认可了项目组对于同一控制下合并的认定与处理,目前该项目已经注册生效。

基于上述规定、案例,笔者认为,在判断企业合并时是否为同一控制下的合并,除核查收购时点收购标的股权结构、实际控制人情况外,还需核查实际控制人能够实际控制收购标的的时间是否已达到或超过1年。如前述条件的满足差强人意,且两种认定对发行人财务数据、运行及申报时间存在重大差异,应谨慎认定。

2. 同一控制下的合并/非同一控制下合并对发行人运行时间的影响

笔者查阅了《首发业务若干问题解答(2020年修订》《适用意见第3号》、2020年11月出版的《创业板股票发行上市问答》(作者:深圳证券交易所创业企业培训中心)、科创板上市审核中心培训讲义等相关规定、资料,就同一控制下的合并、非同一控制下的合并对发行人运行时间的影响总结如下:

(请点击表格放大进行阅读)

(三)税务处理

1. 自然人股东的纳税处理

根据《财政部、国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税[2015]41号)的相关规定,个人以非货币性资产投资,非货币性资产投资转让所得额=非货币性资产的公允价值-非货币性资产的原值及合理税费。

根据《财政部、国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税[2015]41号),“一、个人以非货币性资产投资,属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得,应按照‘财产转让所得’项目,依法计算缴纳个人所得税……三、个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的,可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后,自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内(含)分期缴纳个人所得税。四、个人以非货币性资产投资交易过程中取得现金补价的,现金部分应优先用于缴税;现金不足以缴纳的部分,可分期缴纳。个人在分期缴税期间转让其持有的上述全部或部分股权,并取得现金收入的,该现金收入应优先用于缴纳尚未缴清的税款。”

根据《国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第20号),“七、纳税人以股权投资的,该股权原值确认等相关问题依照《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号发布)有关规定执行。 八、纳税人非货币性资产投资需要分期缴纳个人所得税的,应于取得被投资企业股权之日的次月15日内,自行制定缴税计划并向主管税务机关报送《非货币性资产投资分期缴纳个人所得税备案表》 、纳税人身份证明、投资协议、非货币性资产评估价格证明材料、能够证明非货币性资产原值及合理税费的相关资料。”

因此,换股收购中,以股权出资的自然人股东应当依法缴纳个人所得税,取得现金对价的自然人股东,应以取得的现金缴纳个人所得税,现金对价不足以缴纳全部个人所得税,或未取得现金对价的股东,一次性缴税有困难的,可以向税务机关申请在不超过5个公历年度内(含)分期缴纳个人所得税。

2. 合伙企业股东的纳税处理

根据《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕16号),“为公平税负,支持和鼓励个人投资兴办企业,促进国民经济持续、快速、健康发展,国务院决定,自2000年1月1日起,对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税,其投资者的生产经营所得,比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。具体税收政策和征税办法由国家财税主管部门另行制定。”

根据《合伙企业法》,“第六条合伙企业的生产经营所得和其他所得,按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税。”

因此,换股收购中,以股权出资的合伙企业股东由其合伙人依法缴纳个人所得税或企业所得税。

3. 法人股东的纳税处理

(1)一般性税务处理

根据《财政部、国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》(财税(2014)116号),企业所得税采用一般性税务处理的,相关情况如下:

居民企业非货币性资产投资转让所得额=非货币性资产经评估后的公允价值-非货币性资产的原计税成本

被投资企业取得非货币性资产的计税基础=非货币性资产的公允价值

居民企业以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得,可在不超过5年期限内,分期均匀计入相应年度的应纳税所得额,按规定计算缴纳企业所得税。

(2)特殊性税务处理

根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)的相关规定,符合一定条件时,换股收购可选择特殊性税务处理,即被收购企业的股东暂不因其转让被收购企业股权的所得而缴纳企业所得税,在该股东转让其取得的收购企业股权时缴纳企业所得税。被收购企业股东取得收购企业股权的计税基础,以被收购股权的原有计税基础确定。同时,收购企业取得被收购企业股权的计税基础,以被收购股权的原有计税基础确定,收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。

根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)、《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知(财税[2014]109号),换股收购中,选择特殊性税务处理的条件为:1)具有合理的商业目的,且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。2)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。3)企业重组中取得股权支付的原主要股东,在重组后连续12个月内,不得转让所取得的股权。4)收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%,且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。

根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号),企业发生涉及中国境内与境外之间(包括港澳台地区)的股权收购交易,除上述条件外,还应同时符合下列条件,才可选择适用特殊性税务处理规定:1)非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权,没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化,且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年(含3年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权;2)非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权;3)居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资;4)财政部、国家税务总局核准的其他情形。

因此,对于收购方而言,其所获得的被收购企业股权,在选择一般性税务处理和特殊性税务处理不同的处理方式时,计税基础不相同。如选择特殊性税务处理,在收购方未来转让被收购企业股权时,可能面临更重的税务负担。但特殊性税务处理对于股权转让方而言,无疑可以减轻其资金压力。因此,企业在选择何种税务处理方式时,应结合实际情况综合衡量,慎重决定。

此外,需要注意的是,本文仅列举国家层面的相关规定,但各地税局对于征税的要求不尽相同,因此,在实际操作中,建议企业先行咨询当地主管税局,取得明确意见后再行实施。


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结语
拟IPO企业换股收购所涉及法律方面实务问题较多,笔者仅从上述几个角度切入进行分享,希望可以对读者处理拟IPO企业换股收购实务有所帮助,也期与各位读者进行探讨。