监事会或监事能否独立代表公司提起诉讼
日期：2021-10-18监事会或不设监事会的有限责任公司的监事（以下简称监事会或监事），能否代表公司提起诉讼，即监事会或监事是否有独立的诉权？如果监事会或监事可以代表公司提起诉讼，需要什么样的条件和程序？这在实务中存在不同理解，我们结合诉讼实务，对上述问题进行简单梳理。
一、监事会或监事没有独立的诉权
（一）监事会或监事对公司事务没有独立的诉权
要回答本文开头提到的问题，就要考察我国的公司治理模式及监事会或监事在公司治理中担任的角色及其履行的职能。依据我国《公司法》的规定，股东（大）会是公司的意思机关，董事会或执行董事是公司的执行机关，监事会或监事是公司的内部监督机关。董事会或执行董事与监事会或监事平行，均对股东（大）会负责。董事会或执行董事及经理负责公司的日常生产经营及事务管理，董事长、执行董事或者经理依照公司章程的规定担任公司法定代表人，并依法登记。法定代表人享有公司代表权，其以公司名义从事的民事活动就是公司的民事活动，法律后果由公司承受。同时，《民事诉讼法》第四十八条第二款规定“法人由其法定代表人进行诉讼”；因此，在通常情况下，代表公司提起诉讼，属于公司法定代表人的职责。监事会或监事作为内部监督机关，主要负责检查公司的财务及对董事及高管的行为进行监督，并无监事会或监事以公司名义提起诉讼的适用。
《公司法》第五十三条规定的监事会或监事的职权为“检查公司财务”“对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，提出罢免的建议”“董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，要求予以纠正”“向股东会会议提出提案”“依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”等。因此，除在特定情形下，履行相应的程序，对董事、高级管理人员提起诉讼外，监事会或监事对公司利益不享有独立的诉权。
（二）监事会或监事对其自身事务没有独立的诉权
前面讨论的是监事会或监事是否有权代表公司，直接以公司的名义提起诉讼。与此相关的问题是，如果监事会或监事认为其自身履行职责的权利受到损害，能否就此提起诉讼。实务中就出现公司监事作为原告，以其对公司的财务状况检查、监督权等受到侵害为由对公司提起的诉讼。
我们认为，监事会或监事对此是没有诉权的。从民事诉讼的角度，民事纠纷属于平等主体之间的民事权利义务争议，争议主体之间不存在隶属关系。不是独立的民事主体或存在隶属关系的，就不属于民事纠纷的受理范围。监事会或监事为公司的内部监督机关，并非独立的民事主体，不具有以自己名义对外提起诉讼并独立承担民事责任的资格。而且，监事会或监事履行相关职权属于公司内部治理的范畴。该权利的行使与否并不涉及其民事权益，且《公司法》并未对监事会或监事行使权利受阻规定相应的司法救济程序。因此，监事会或监事以其知情权受到侵害为由提起的诉讼，不具有可诉性，人民法院不予受理。已经受理的，应当裁定驳回起诉。[1]
在朱勇诉四川省青龙湖建筑工程有限公司与公司有关的纠纷一案[2] 中，成都中院认为，根据《公司法》的规定，公司监事有权检查公司财务；发现公司经营情况异常，可以进行调查，必要时可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。但《公司法》未明确规定，当监事的上述权利无法实现时，可以对公司提起诉讼。监事会或不设监事会的有限责任公司的监事，实质上是公司治理结构中的监督机构，并非为一个独立的法律主体，不具有以自己名义对外主张权利、独立承担责任的资格，因监事会（监事）行使监督权发生的冲突，属于公司自治的范畴，不具有可诉性，故裁定驳回原告的起诉。因此，如果监事会或监事认为其自身履行职责的权利受到损害，只能依赖公司内部治理结构，向股东（大）会反映并由其解决。
但如果不设监事会的有限公司的监事同时又是公司股东的，有法院认可其以股东身份主张知情权。如杨骥与东莞市铖泰包装机械有限公司股东知情权纠纷[3]，该案中，原告既是股东又是监事，一审法院认为其以监事身份起诉，不具有可诉性，但原告同时系公司股东，庭审时其表示同意以股东身份主张权利，故认可其以股东身份主张知情权。此时，已是股东知情权纠纷而非监事对其自身事务提起诉讼。
二、监事会或监事代表公司提起诉讼，必须履行由适格股东请求其起诉的前置程序
（一）需适格股东书面请求起诉以启动程序
按照前面的分析，监事会或监事属于公司内部监督机关，《公司法》没有赋予其对公司事务独立的诉权。可能有人会有疑问，《公司法》第五十三条第（六）项规定的监事（会）的职权是“依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”，这不是赋予监事会或监事诉权吗？
我们理解，这只是一个转致条款。首先，从文义解释上看，该表述的前段是“依照本法第一百五十一条的规定”，而第一百五十一条规定：“ 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。（第一款）监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（第二款）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”（第三款）
《公司法》第一百五十一条规定的诉讼程序启动的前置程序为符合条件股东即适格股东请求监事会、监事或董事会、执行董事提起诉讼。如果监事会或监事享有独立的诉权，无须依靠适格股东请求起诉这一前提，就无须规定“依照本法第一百五十一条的规定”；其次，从体系解释的角度，《公司法》第五十三条第（三）项规定的监事（会）的职权是“当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正”，如果监事会或监事有独立的诉权，为何不在此处紧接着规定“董事、高级管理人员不予纠正的，对其提起诉讼”等类似的表述，反而另行在第（六）项中规定“依照本法第一百五十一条的规定……” ？因此，从现行《公司法》的上述规定，不能得出监事会或监事有独立诉权的结论。监事会或监事代表公司提起诉讼只能依据《公司法》第一百五十一条，由适格股东请求其提起。
《公司法司法解释（四）》第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”该解释明确监事会或监事依据《公司法》第一百五十一条第一款提起诉讼，而《公司法》第一百五十一条第一款规定的程序就是适格股东请求监事会或监事等公司机关提起诉讼。因此，即使存在《公司法》第一百五十一条提及的董事、高管违法损害公司利益的情形的，监事会或监事也无权直接对其提起诉讼，而需要依赖公司股东对监事会或监事进行请求，监事会或监事代表公司起诉违规的董事、高管的权力只能从股东处转而享有 [4]，即监事会或监事仅能依据股东提起诉讼的请求才能代表公司提起诉讼。没有适格股东书面请求监事会或监事对董事、高管提起诉讼这一前置程序，监事会或监事就无权代表公司提起诉讼。
（二）监事会或监事代表公司提起诉讼属于公司直接诉讼而非代表诉讼
有观点认为，《公司法》第一百五十一条规范的仅是股东代表诉讼，该条中规定的前置程序仅是针对股东及股东代表诉讼的，并不适用监事会、监事或者董事会、执行董事代表公司提起的诉讼。实际上，按照《公司法》第一百五十一条第一款的规定，适格股东请求监事会、监事或者董事会、执行董事提起诉讼的，可能出现两种情形：如果监事会、监事或者董事会、执行董事拒绝或怠于提起诉讼，则适格股东可以自己的名义提起诉讼，由此产生股东代表诉讼；如果监事会、监事或者董事会、执行董事收到股东请求后代表公司提起诉讼，则不产生股东代表诉讼。
那么，监事会或监事根据《公司法》第一百五十一条的规定，应适格股东的请求，对董事、高级管理人员提起诉讼，属于公司直接诉讼还是代表诉讼？
司法实务中，有观点将监事会或监事代表公司提起的诉讼称为“监事代表诉讼”，我们认为这一概念是不严谨的。代表诉讼和作为诉讼代表人属于不同的情形和概念。如股东代表诉讼，是股东以自己的名义提起，实质是代位行使公司的诉权，胜诉利益属于公司；而监事会或监事代表公司提起诉讼，应该以公司的名义即公司作原告，而不是以监事会或监事的名义，监事会主席或监事只是作为诉讼代表人。而且如前面提及的，监事会或监事为公司内部监督机关，并非独立的法律主体，不具有以自己名义对外提起诉讼并独立承担民事责任的资格。《公司法司法解释（四）》实施之前，因《公司法》第一百五十一条第一款“可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”中的被请求对象为监事会或监事，尤其是公司被董事、高管控制，也难以由公司作原告。故有观点认为从字面意思理解以及从易于实际操作上的角度，监事会或监事代表公司提起诉讼，应以自己的名义即以监事会或监事为原告，公司作为第三人，实务中亦有以监事会或监事作原告提起诉讼的案例。[5]但随着《公司法司法解释（四）》的施行，其第二十三条对此已经明确，监事会或监事根据《公司法》第一百五十一条第一款的规定对董事、高管提起诉讼的，公司为原告，监事会主席或监事代表公司诉讼，即监事会或监事依据《公司法》第一百五十一条第一款提起的诉讼，属于公司直接诉讼而非代表诉讼。
三、监事会或监事代表公司提起诉讼的对象原则上为董事、高管
《公司法》第五十三条规定的监事会或监事的职权之一就是“依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”，而《公司法》第一百五十一条第一款规定，董事、高管执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，适格股东可请求监事会或监事提起诉讼；监事有上述情形的，适格股东可请求董事会或执行董事提起诉讼。除了上述董事、监事、高管损害公司利益的情形，还存在董事、监事、高管之外的他人（以下简称“他人”）损害公司利益的情形。但对《公司法》第一百五十一条第三款规定的他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，适格股东应向哪个公司机关请求提起诉讼，即由哪个公司机关代表公司提起诉讼，是董事会、执行董事还是监事会、监事，《公司法》没有明确规定，导致实务中产生争议。
《公司法司法解释（四）》对此予以明确，根据该解释第二十三条第二款“董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼”的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，公司股东应当请求董事会或者执行董事提起诉讼，并由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼，而非请求监事会或监事提起诉讼。
四、监事同时系母公司股东的，其代表公司提起诉讼不能豁免前置程序
如前所述，监事会或监事对公司利益没有独立的诉权，其代表公司提起诉讼，必须符合适格股东请求其提起诉讼这一前置程序。那么，如果不设监事会的公司监事同时系母公司的股东，其代表公司提起诉讼，是否可以豁免上述前置程序。
有观点认为，《公司法》第一百五十一条第一款规定的“监事会”“监事”应当包括公司全资子公司的监事会、监事，既是公司监事同时又是母公司的股东的，无需自己向自己请求，故不必履行前置程序。
我们认为，《公司法》第一百五十一条中规定的股东仅指公司本身的股东，不包括公司股东的股东。这个问题实际涉及我国《公司法》上是否确立了“双重股东代表诉讼”规则的问题，所谓“双重股东代表诉讼”即母公司的股东为维护子公司的利益而对子公司的董监高等提起股东代表诉讼。通常的股东代表诉讼，指在公司利益受到损害而公司怠于起诉或情况紧急时，符合条件的公司股东为了维护公司的利益，以自己的名义代位提起诉讼。原告仅限于公司的股东，而不包括公司股东的股东。虽然公司的利益受损可能会间接损害公司股东的股东的利益，但公司系独立法人，享有独立的法人人格。没有法定理由，公司的法人人格不应被否定。市场主体在商业活动中可能透过多层次的投资结构从事商业活动，只要每一层次的投资结构选择的都是公司这种组织形式，那么，每一层级的公司作为独立的法人人格都应该被尊重。在没有出现法人人格否认的情形下，司法实践不应轻易否定这种多层次的投资结构安排，否则不仅违背《公司法》立法初衷，而且会给《公司法》的实践带来混乱。[6] 从《公司法》第一百五十一条的规定来看，没有授权股东的股东可以“穿透”行使这个权利，《公司法》没有规定诸如公司的实际控制人、间接股东可以行使这个权利。[7]
“双重股东代表诉讼”实际上扩大了股东的范围，在最高人民法院2016年的《公司法司法解释四（征求意见稿）》中曾规定《公司法》第一百五十一条中的董监高包括全资子公司的董监高，即拟突破《公司法》规定“双重股东代表诉讼”，但最终公布的司法解释四予以删除，没有规定“双重股东代表诉讼”。因此，如果不设监事会的公司监事同时系母公司的股东，其代表公司提起诉讼，仍须履行上述前置程序。
综上，按照现行的《公司法》，监事会或监事并无独立的诉权，其代表公司对董事、高管提起诉讼，必须履行适格股东请求其提起诉讼的前置程序，适格股东仅指公司的直接股东，不包括间接股东；监事会或监事代表公司提起诉讼，维护的是公司的利益，该诉讼属于公司直接诉讼，应以公司的名义提起。
[1]《上海市高级人民法院2005年上海法院民商事审判问答（之四）》（2005年11月29日）
[2] 成都市中级人民法院（2016）川01民终5384号民事裁定书。类似的案例还有广州市中级人民法院（2008）穗中法民二终字第2415号民事裁定书
[3] 东莞市中级人民法院（2015）东中法民二终字第797号民事判决书
[4] 邓峰，许德峰李建伟主编 《最高人民法院公司法解释（四）理解适用专题讲座》，中国法制出版社 2018年版，第433页
[5] 云南省高级人民法院（2010）云高民二终字第205号民事判决
[6][7] 杜万华主编《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第589页
