信达实务 | 实际出资人能否以股权代持关系为由，排除强制执行
日期：2020-03-30股权代持在实务中十分常见，也存在一些法律风险。常见风险之一就是代持的名义股东因自身纠纷，代持的股权被申请强制执行。此时，实际出资人能否以自己是该股权的实际权利人为由，要求排除对该股权的强制执行呢？
本文通过研究现有法律法规，及最高院近年来的相关案例，梳理总结出股权代持领域三种常见情形的处理方式，供大家参考指正。
一、在名义股东将代持股权转让给善意第三人的股权交易场合，该第三人申请执行该股权的，实际出资人不能以自己享有该股权的实际权利为由，排除执行
《公司法解释三》第25条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”
依据《物权法》第106条规定，名义股东将代持股权转让给第三人的，实际出资人有权追回；除法律另有规定以外，第三人构成善意取得的，则该股权归属于第三人，实际出资人只能向名义股东请求赔偿损失，而不能以自己享有该股权的实际权利为由，排除执行。
二、如果善意第三人是股权转让等交易场合以外的，借贷等非交易场合的善意第三人，该第三人申请执行该股权，实际出资人能否以自己享有该股权的实际权利为由，排除执行？
1. 如果名义股东代为持股形成在先，善意第三人基于股权外观而对名义股东形成债权在后，则该第三人申请执行该股权的，实际出资人不能以自己享有该股权的实际权利为由，排除执行
最高院（2019）最高法民再45号判决书（黄德鸣与皮涛案外人执行异议之诉再审案）认为，本案所涉民间借贷关系中债权人享有的利益是动态利益，而隐名股东即实际出资人享有的利益是静态利益。根据权利形成的先后时间，如果代为持股形成在先，则根据商事外观主义，债权人的权利应当更为优先地得到保护；如果债权形成在先，则没有商事外观主义的适用条件，隐名股东即实际出资人的实际权利应当得到更为优先的保护。
另外，上述最高院判决书还认为，关于《公司法》第三十二条的理解与适用问题。该条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”工商登记是对股权情况的公示，与公司交易的善意第三人及登记股东之债权人有权信赖工商机关登记的股权情况并据此做出判断。其中“第三人”并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。
综上，如果名义股东代为持股形成在先，善意第三人基于商事外观主义相信该股权归名义股东持有、而形成债权在后，则善意第三人的债权应当更为优先地得到保护。因此，该第三人申请执行该股权的，实际出资人不能以自己享有该股权的实际权利为由，排除执行。
2. 如果第三人对债务人的债权形成在先，该债务人代为持股形成在后，则该第三人申请执行该股权的，则实际出资人有权以自己享有该股权的实际权利为由，排除执行
依据上述最高院判决认为，如果第三人对债务人的债权形成在先，当时债务人还没有为实际出资人代持股权，也就是说债务人名下还没有登记该股权，则第三人没有商事外观主义的适用条件，隐名股东即实际出资人的实际权利应当得到更为优先的保护。因此，第三人申请执行该股权的，实际出资人有权以自己享有该股权的实际权利为由，排除执行。
综上所述，本文探讨的上述股权代持的三种处理方式，仅限于有限公司和非上市股份公司的股权。对于上市公司的股权代持，最高院2019年已作出案例认定上市公司股权代持无效，实际出资人仅有权对代持股权主张投资权益。因此，实际出资人当然不能以对代持股权享有实际权利为由，排除执行。
